裁判字號：臺灣苗栗地方法院109年聲字第51號民事裁定
裁判日期：民國109年08月24日
裁判案由：聲請迴避
臺灣苗栗地方法院民事裁定109年度聲字第51號聲請人 潘吉祥 上列聲請人因與相對人 莊啟新 間，因本院109年度簡上字第26號確認通行權存在事件，聲請迴避法官，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）本院109年度簡上字第26號確認通行權存在事件（下稱系爭訴訟），係屬強制執行法第四章關於行為及不行為之請求權，而非以「財產權」為訴訟之標的，既非財產訴訟，當無訴訟標的價額之拘束，故無民事訴訟法第427條準用或適用之餘地，應適用通常訴訟程序，原審法院疏未查明，竟依職權宣告假執行，已於法未合，聲請人已於具狀上訴時聲請就原判決准予假執行之部分，先為辯論及裁判。
（二）聲請人上訴後由受命法官張新楣（下稱張法官）審理，本應先就原判決關於假執行部分為辯論及裁判，竟不就上開爭議內容進行審理或調查，並對聲請人之訴訟代理人怒斥：如要就本件假執行之上訴先為辯論及裁判，那就要移付臺中高分院審理‧‧‧，你們要搞程序，在這程序上打轉，我陪你們等語。即為解除聲請人訴訟代理人身分而退庭，其執行執務顯有偏頗之虞。又張法官已訂民國109年8月18日準備程序，竟尚未開庭，即再訂同年9月2日言詞辯論期日，如此草率、便宜審判、輕視聲請人就系爭土地所有權之管領、處分權，且相對人之系爭土地前有既成A橋，並無袋地通行權，張法官卻偏袒相對人而判決不利聲請人。為此，依民事訴訟法第33條第1項2款規定聲請張法官迴避等語。
二、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第33條第1項定有明文。次按聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之；前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於三日內釋明之，民事訴訟法第34條第1項、第2項分別定有明文。而民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。再法官就當事人聲明之證據不為調查，不得即認其執行職務有偏頗之虞；僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻（最高法院27年渝抗字第304號判例意旨參照）。從而，若法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或進行訴訟遲緩，或他方當事人聲明之證據不為調查，尚難遽指其執行職務有偏頗之虞，得對之聲請迴避。又上開迴避之原因，依民事訴訟法第34條第1項、第2項及第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
三、經查：
（一）聲請人主張系爭訴訟係屬強制執行法第四章關於行為及不行為之請求權，而非以「財產權」為訴訟之標的，並非簡易訴訟程序之範疇，應行通常訴訟程序等語。按鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，參照民事訴訟費用法第九條規定之法意，鄰地通行權訴訟標的之價額，如主張通行權之人為原告，應以其土地因通行鄰地所增價額為準；如否認通行權之人為原告，則以其土地因被通行所減價額為準（最高法院78年台抗字第355號判例、104年度台抗字第528號裁定意旨參照）。是原告主張鄰地通行權係以其土地因通行鄰地所增價額為訴訟標的之價額，即以通行地因通行致通行地因此而增加之價值，實屬增加通行地所有權人財產上之價值，即為財產權訟訴。又系爭訴訟相對人於第一審主張系爭土地因通行鄰地所能增加價額為新臺幣462,149元，並經本院核定在案，有民事起訴書、審理單附於第一審卷第15、16、91頁可稽。是系爭訴訟符合民事訴訟法第427條第1項之規定，而得適用簡易訴訟程序，則聲請人認系爭訴訟應適用通常訴訟程序，而不得適用簡易訴訟程序，容有誤會。
（二）聲請人再主張張法官不先就原判決假執行部分審理或調查，並怒斥聲請人訴訟代理人後，即解除訴訟代理人之身分而退庭，其執行執職務顯有偏頗之虞等語。惟聲請人並未提出能即時調查之證據以實其說。又民事事件委任非律師為訴訟代理人，須有民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條各款事由，或第3條之情形，審判長始得許可其為訴訟代理人，系爭訴訟張法官未予准許林朝同為聲請人之訴訟代理人之理由為：「林朝同經原一審不准為訴訟代理，即使訴訟中取得共有人身分，原審亦未准許其代理，法院向來是以具親屬身分，或具有法律專業資格准為訴訟代理，經本院審酌原審的開庭情形及上訴人陳述，不准林朝同訴訟代理。」有準備程序筆錄附於第二審卷可按。再第一審不准林朝同為聲請人之訴訟代理人之理由為：「林朝同未提出相關事證以證明上開事項（與聲請人為隱名合夥之證據、具有律師資格），與潘吉祥亦非親屬關係，亦無法律背景或經過法律科目為主之高考考試及格，不許可為潘吉祥之訴訟代理人。」有言詞辯論筆錄附於第一審卷第207頁可稽。是張法官未准許林朝同為系爭訴訟聲請人之代理人，符合民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則之規定。況張法官於該次準備程序最後諭知：「本件就假執行的辯論，另外請審判長定期，就本案的準備程序通知上訴人到庭本件延展109年8月18日上午10時30分行準備程序」有上開準備程序筆錄可憑。是就假執行之辯論，並非未予審究，張法官並無聲請人前開所述，執行職務顯有偏頗之情事。
（三）聲請人復主張張法官已訂109年8月18日準備程序，竟在尚未開庭，即再訂同年9月2日言詞辯論期日，如此草率、便宜審判、輕視聲請人就系爭土地所有權之管領、處分權，且相對人之系爭土地前有既成A橋，並無袋地通行權，張法官卻偏袒相對人而判決不利聲請人，顯有偏頗等語。惟張法官於該次準備程序最後係諭知：本件就假執行的辯論，另外請審判長定期。已如前述。是有關109年9月
2日上午10時30分行言詞辯論，係由審判長 宋國鎮 法官所為定期，而欲就假執行部分先行辯論，亦有民事審理單附於第二審卷內可稽。則系爭訴訟既已訂109年9月2日上午10時30分，就原判決關於假執行部分先為辯論，已就聲請人之聲請為排定庭期審理，而非置之不理。又關於原判決假執行之部分既尚未辯論及判決，遑論於本案判決，即無聲請人所稱張法官偏袒相對人而為判決之情事。則聲請人以前開主張，認張法官有偏頗之虞，亦屬誤會。
（四）此外，聲請人復未提出能即時調查之證據，以釋明本院張法官對於系爭訴訟事件，有何應自行迴避之事由，或有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其有為不公平審判之情事發生，自難憑聲請人之主觀臆測，及不滿意法官進行訴訟之指揮，遽認承審之張法官就本案訴訟執行職務有偏頗之虞。
四、綜上所述，聲請人聲請承審法官迴避，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國109年8月24日
民事第二庭審判長 曾明玉
法官顏苾涵法官陳秋錦以上正本係照原本作成如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
書記官張智揚中華民國109年8月24日