裁判字號：臺灣彰化地方法院98年簡上字第59號民事判決
裁判日期：民國98年09月23日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣彰化地方法院民事判決98年度簡上字第59號上訴人甲○○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 黃柏霖 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳振吉 律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年4月14日本院北斗簡易庭97年度斗簡字第162號第一審判決提起上訴，本院於民國98年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆萬陸仟零伍拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、上訴人執有被上訴人所簽發，發票日民國（下同）97年1月
3日，未載到期日，票號WG0000000號，金額新臺幣（下同）300萬元之本票1紙，並聲請本院以97年度司票字第338號民事裁定准予強制執行在案。查該本票係因被上訴人向上訴人購買其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地應有部分64分之3、同段26-1地號土地應有部分192分之6、同段25-3地號土地應有部分1536分之45，及門牌號碼彰化縣二水鄉合和村合和一巷38號建物（稅號4138），為擔保尾款價金
300萬元而簽發交付。惟被上訴人前往看屋時，上訴人曾詐稱上開建物合法，坐落基地亦無問題，致被上訴人陷於錯誤，而於96年11月7日（第1次簽約日）與上訴人簽訂買賣契約。詎簽約後，被上訴人經友人告知，始發現建物並無建號及合法使用執照，也無法向銀行辦理貸款，且其建物基地面積遠大於上開土地應有部分之面積，將來如以分割土地方式取得基地全部之所有權，上訴人出售之土地應有部分亦有不足，近來更有其他共有人向被上訴人表示，上訴人並無權建造房屋於該等共有土地上，可見該建物基地並未約定分管契約，上訴人所出賣之前揭土地及建物，顯有嚴重之瑕疵。被上訴人除依詐欺規定，於97年5月15日以起訴狀繕本之送達向上訴人為撤銷買賣之意思表示，並以該等房地有前揭嚴重瑕疵為由，於97年4月29日以存證信函向上訴人解除買賣契約在案。
二、另兩造第1次簽訂買賣契約時，買賣標的僅為前開26、26-1地號土地及建物，嗣因被上訴人查悉土地持分面積少於建物基地坪數，要求上訴人補足建物坐落土地之坪數或解除契約返還定金，上訴人始於97年1月3日第2次簽約時，補進前開25-3地號土地，但該筆土地是農地，不是建地，顯不符被上訴人要求補足房地所占土地不足部分之約定，被上訴人再以97年8月22日準備書狀，向上訴人為解除契約之意思表示。復且，經本院民事執行處97年度執字第019705號民事執行事件囑託測量結果，上開建物基地僅坐落於26、25-3地號土地，並未坐落在26-1地號土地上，上訴人在出售26、26-1地號土地及建物時，令原告誤認為建物坐落在該兩筆土地上、且持分足夠，故被上訴人亦以意思表示錯誤為由，以97年12月10日準備書狀向上訴人為撤銷前開買賣契約之意思表示。茲兩造間之買賣契約，既經被上訴人以詐欺、錯誤為由撤銷意思表示，並依物之瑕疵規定解除買賣契約，被上訴人即無再給付價金之義務，前揭本票所擔保之債權自不存在，況依兩造買賣契約之約定，應待被上訴人將斗六之房屋出售後，始須給付價金尾款，現該斗六之房屋尚未售出，該本票之債權亦未發生。聲明：㈠上訴人所執有之上開本票債權不存在。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人於本院補稱：
（一）按出賣人就其所交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，係可歸責於債務人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年第7次民事庭庭推會議決議可參）。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22
7條第1、2項分別定有明文。本事件為確認本票債權不存在之訴，被上訴人係提起確認之訴，主張系爭本票係為擔保買賣契約之給付價金，嗣買賣契約因具有嚴重、重大之瑕疵，而解除契約，原擔保本票之債務已失其效力。被上訴人於本院所主張之請求權基礎為買賣瑕疵擔保責任及不完全給付之規定，其餘請求權基礎不再主張。
（二）上訴人所提供之建物，顯有嚴重之瑕疵，無法補正，不日即面臨拆屋還地之窘境，自應予解除買賣契約：
⒈查兩造間於本院97年度執字第019705號清償票款強制執行
事件中，經本院囑託地政機關之測量結果，系爭建物坐落之基地為26、25-3地號土地（事實上爭議建物所占用26地號土地之面積超過一半以上），第1層之基地所占用之面積為220.49平方公尺（含１層207.74平方公尺、平臺12.7
5平方公尺），此有原審卷附之彰化縣田中地政事務所建物測量成果圖影本1份可稽。系爭26地號土地之持分面積僅有29.77平方公尺（635平方公尺乘以64分之3等於29.77平方公尺）而已，而系爭建物基地所占用該筆地號之土地，顯已超過100平方公尺以上之面積之事實以觀，被上訴人無論上訴人如何修補，被上訴人均僅能取得系爭26地號土地部分基地之所有權而已，系爭房屋勢必即將面臨被拆除之危險，無論如何作為，均無法克服此項瑕疵，此瑕疵根本即無法治癒，顯有嚴重之瑕疵，無法補正，不日即面臨拆屋還地之窘境。
⒉被上訴人於向上訴人買受系爭房屋之前，係上訴人已拆除
舊有稅號4138之房屋後，再重新建造之系爭建物，此為兩造所不爭執之事項。而被上訴人之所以購買系爭建物係為能合法繼續居住、使用及取得合法之所有權。然上訴人竟無權在該等共有土地上建造系爭房屋之事實，上訴人自始即無異詞。再承前所述，系爭26地號土地之持分面積僅有
29.77平方公尺而已，而系爭建物基地所占用該筆地號之土地，顯已超過100平方公尺以上之面積之事實，系爭土地不論如何分割，被上訴人僅能取得系爭26地號土地之部分所有權而已，房屋勢必即將面臨被拆除之危險，故此瑕疵根本即無法治癒，顯屬於嚴重之瑕疵，根本即無法補正，面臨被拆屋還地之困境。
⒊土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，惟
房屋必須使用其地基，在性質上不能與土地使用權分離而存在，如房屋無使用其基地之合法權源，即隨時有遭權利人請求拆除之可能，自難謂該房屋無減少其價值，及減少其通常效用之瑕疵。本件買賣標的之系爭房屋，上訴人並無使用基地之正當法律權源，隨時有遭受其他共有人請求拆除房屋返還土地之危險，故此為顯然嚴重之瑕疵，自屬有據。
（三）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵；買賣契約因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約；為買賣標的之數物中，一物有瑕疵，買受人僅得就有瑕疵之物解除；當事人之任何一方，如因有瑕疵之物，與他物分離而顯受有損害者，得解除全部契約，民法第354條第１項、第359條前段、第363條定有明文。
⒈上訴人出賣予被上訴人之系爭建物，因其基地為共有，而
共有人間未訂分管契約，系爭26地號土地之持分面積僅有
29.77平方公尺而已，房屋勢必即將面臨被拆除之危險，故此瑕疵根本即無法治癒，上訴人自始即無使用基地建物之正當權源，致建物有隨時遭受請求拆除之虞，顯已有減少其價值及減少其通常效用之重大瑕疵，而同時買受之土地部分，如與建物分離，不僅與兩造系爭買賣係房屋及土地並重之意旨不符，且將造成房屋與土地完全分離，上訴人也無法履行將其占有之土地交付被上訴人使用之義務，此對被上訴人係屬有害之給付。職是，被上訴人於97年4月29日以存證信函解除系爭買賣契約，基於前開理由等，併主張該建物有基地使用權欠缺之重大瑕疵，並據以表示解除全部買賣契約之旨趣，應認為該買賣契約在被告收受起訴狀繕本之時，即發生解除之效力。是以，被上訴人自始即毋庸再依前開約定方式支付買賣價金尾款之義務，上訴人亦不得再執系爭本票請求被上訴人支付票款之權利，事屬至明。
⒉依一般社會經驗法則及論理法則以觀，買賣房屋及建屋之
目的，係為能繼續使用、居住、管理房屋及土地，此為有屋有家之正常一般人之理解，被上訴人與上訴人成立買賣契約之目的，即係為能繼續使用、居住、管理系爭房屋及土地，此為正常一般人願意購屋之目的，試問，如購買房屋即面臨被拆除之危險，如上訴人確實有告知，被上訴人如何會願意出資購買？法律之適用不應、也不會偏離正常人之一般經驗法則及論理法則之適用。又出賣人應負通常效用之瑕疵擔保責任，通常效用指包括一般交易觀念應有之效用，諸如建地之能建築，耕牛能犛田（參考 邱聰智 民法債法各論上冊頁113、 鄭玉波 民法債編各論），故如被上訴人買賣房屋及建屋之目的，即係為能繼續使用、居住、管理系爭房屋及土地，而購買房屋後即面臨被拆除之危險者，該房屋勢必即將面臨被拆除之危險，此瑕疵根本即無法治癒，顯已有減少其價值及減少其通常效用之重大瑕疵，亦無法補正，自應解除契約。
⒊依最高法院49年臺上字第376號民事判例意旨：「上訴人
出賣與被上訴人之土地，登記之地目既為建築用地，依民法第354條第1項之規定，自負有擔保其物依第373條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。茲系爭建地在交付前既屬於運河碼頭用地，依照都市計劃不得為任何建築，則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，從而被上訴人以此項瑕疵為原因，對上訴人解除買賣契約而請求返還定金及附加之利息，自為民法第359條、第259條第
1款、第2款之所許。」。職是，購買登記之地目既為建築用地，依照都市計劃不得為任何建築，則視為「通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值」。而同理可證，本件系爭建物有基地使用權欠缺之重大瑕疵，被上訴人據以表示解除全部買賣契約，應認為該買賣契約在上訴人收受起訴狀繕本之時，即發生解除之效力，符合法之規範。
⒋即使上訴人嗣後再將系爭25-3地號土地加入，然因系爭26
地號土地之持分面積僅有29.77平方公尺，而系爭建物基地所占用該筆地號之土地，顯已超過100平方公尺之面積，被上訴人無論如何均僅能取得系爭26地號土地之部分所有權，房屋勢必即將面臨被拆除之危險，故瑕疵根本無法治癒，又系爭26-1地號土地，非系爭建物坐落之基地，上訴人所提供之土地與建物無法配合使用，本件買賣之房屋必將面臨被拆除之危險，故該建物有基地使用權欠缺之重大瑕疵，無法治癒，自應解除買賣契約以示公允。
（四）上訴人指稱被上訴人明知知悉系爭買賣有物之瑕疵云云，被上訴人鄭重否認之，上訴人所稱並不實在：
⒈依民法第354條之規定，買賣契約之出賣人就買賣標的物
之物之瑕疵，係負法定無過失責任。此因買賣標的物之價值，或其通常之效用，有減少或滅失之瑕疵，應使出賣人負瑕疵擔保責任，以維持交易上之誠實、信用。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點者，凡依通常交易觀念，依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵（最高法院73年臺上字第1173號、85年臺上字第3109號民事判例可參）。依民法第355條規定，買受人於契約成立時知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第
1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。考其理由，係因出賣人明知標的物有瑕疵，而故意不告知買受人，應使出賣人就其瑕疵負擔保責任，期確保交易之誠實及信用。
⒉按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之
規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵。但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，而又確定的拒絕擔保，尚難謂買受人不得對之解除契約。又出賣人如有故意不告知其瑕疵之情形時，買受人縱因重大過失而不知買賣標的物有瑕疵存在，出賣人仍應負物之瑕疵負擔保責任，觀之民法第354條第1項、第355條第2項但書之規定甚明（最高法院84年臺上2783號民事判例著述甚明）。關於物之瑕疵擔保責任主要係調整給付與對待給付之均衡性，按雙方於買賣締結契約時，已對於買賣標的物之價值作過價值衡量，惟如一旦物發生瑕疵時，買受人對於標的物之價值即會重新作調整，因此必須予買受人另一層次之考量，重新於給付與對待給付間尋求新之平衡點，此亦為對價均衡理論之依據之所在，事實上此亦為學界之通說，因此，物之瑕疵擔保責任係調整及衡平標的物價值之利益衡平方法，故不論物之瑕疵究竟發生於何時，出賣人一律必須負擔瑕疵擔保責任，此亦即前所述瑕疵擔保責任，係屬法定之無過失責任之所在。通常亦受制於一般交易習慣作為判斷之依據。其態樣包括價值之瑕疵、效用之瑕疵、欠缺保證之品質，而所稱價值之瑕疵包括交換價值及使用價值。
⒊本件上訴人係將原舊有建築物拆除，改建新之建築物，且
自始即明知系爭建築物有無權使用他人土地之情事，竟故意未告知被上訴人系爭建物無權占有之情事，上訴人已不得引為免除負擔瑕疵擔保責任，此依民法第355條規定甚明。又本事件中上訴人明知瑕疵在契約訂立之前即已存在，出賣人明知卻不予告知被上訴人，出賣人亦應負不完全給付之債務不履行責任，此依 王澤鑑 著民法學說與判例研究（六）物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯壹文亦採此見解。再被上訴人並不知悉系爭建物有無權占有之情事，故原審時被上訴人方於97年8月28日向原審聲請現況鑑界測量，此有筆錄資料可稽；又兩造間於本院97年度執字第019705號清償票款強制執行事件中，雖經本院囑託地政機關測量，惟被上訴人係於原審審理中，經原審調閱本院97年度執字第019705號清償票款強制執行事件卷證資料，方發現系爭建物坐落之基地為26、25-3地號土地（事實上系爭建物所占用26地號土地之面積超過一半以上）等事實，被上訴人至此始驚覺上訴人明知系爭建築物有無權使用他人土地之事實，竟故意未告知被上訴人，上訴人應負擔瑕疵擔保責任。
（五）原審證人 陳福龍 、 謝鳳琳 所述，並非事實：⒈證人陳福龍係代書，亦係上訴人向其前手購買系爭房屋土
地之經辦人員，其與上訴人有合作關係，係上訴人所尋覓、片面給付代書費用之代書，其證詞顯難期待公正、客觀。又本事件之所以衍生如此繁複糾葛之問題，均係因證人即經辦代書未善盡受委任事務之義務，亦未能善盡誠實告知之義務，肇致本事件中究竟簽立幾次之合約書，均無法完全清楚之證述，其已應負消費者保護法相關損害賠償之義務之規定，故渠之證詞，實已不足以採憑。況且，證人陳福龍係經辦之代書，並未善盡職責，竟撕毀雙方當時所簽立之買賣契約書，以96年11月7日所書寫之契約書，移置於97年1月3日所書且附加之條件，造成紛擾不斷之困擾，加諸證人陳福龍所為之陳述，於歷次詢問時，即前後矛盾，實難期待證人陳福龍能據實以告，職是，證人陳福龍所述，均不足採信。
⒉證人謝鳳琳與上訴人為友人，有其往來密切之情誼，其極
易受人為之不當偏移，其之證言在先天上即有不可靠性，顯與客觀存在之事實不符合，實不足以採信。況且，證人謝鳳琳未於簽約時在場，如何約定等事宜，根本即不知，豈容以推測、臆論之詞作為判斷之基礎？又其於原審所述兩造申請謄本之次數、時間，亦與證人陳福龍於98年3月
5日所為之證述相歧。再者，證人謝鳳琳對於本事件根本即無任何之關聯，然其竟能於原審時當庭庭呈上訴人與第三人 董政輝 所簽訂之不動產買賣契約書，如非上訴人自始即與證人謝鳳琳有其一致之說詞，證人謝鳳琳又如何能取得上訴人與第三人董政輝所簽訂之不動產買賣契約書？綜上所述，證人謝鳳琳其證詞偏離事實，毫無證據能力，亦無證據價值，根本即不足以採信。
（六）上訴人片面曲解被上訴人之先生 蔡坤博 於原審所為之陳述，作為錯置之理由，實令人無法接受。蓋登記名義人雖為被上訴人，然自始蔡坤博即有參與所有商談之過程，自始蔡坤博即證述簽約有2次，且第2次合約書上的日期還是用舊的96年11月27日（應係96年11月7日之誤），實際上是97年1月3日交頭期款的時候，才簽約的（參原審卷97年8月5日筆錄所載），依該筆錄所示，更足以證明上訴人所述根本即係曲解證人之陳述，上訴人所稱並不足以採信。關於買賣契約之標的物有物之瑕疵，出賣人應負擔保之責，又雙方於96年11月7日簽約後，被上訴人之夫發現瑕疵時，即要求上訴人補正瑕疵，或解除契約，並無不妥之處，至於上訴人如何向其前手購置土地，並未與上訴人商量，事實上被上訴人並不知悉相關事宜，職是，自不能僅以上訴人向第三人購買土地一節，反推被上訴人明知瑕疵云云，此均屬謬誤、推測，毫無所據，要不足採。試問：如果被上訴人明知建地只有21坪之事實，將來系爭房屋即勢必將面臨被拆除之危險，被上訴人會同意上訴人以與系爭建物毫不相關之土地充作履行義務之負擔？被上訴人有何利益可圖，願甘冒如此重大之風險？依一般社會經驗法則之判斷，被上訴人有何願意甘冒及承受如此重大損失之理由存在？如上訴人當時確實已有告知，被上訴人豈會願意出資購買？顯見上訴人所稱均屬不實，不足以採信。
（七）雙方並非於96年9月20日訂立第一次買賣契約：⒈依上訴人於原審98年3月31日開庭時稱：「96年9月20日
只有以口頭說，96年11月7日才正式簽約。」（參原審卷98年3月31日筆錄第240頁）。可知，上訴人於本院98年
8月5日所呈之民事言詞辯論意旨狀所稱，顯已不實，亦已不足以採信，此為自認之事實，依民事訴訟法第279條第1項之規定，無庸舉證，已無爭議。又上訴人一再陳稱兩造間第一次訂立買賣契約時間，約係於96年9月20日，又改稱其係於96年9月20日以口頭洽談云云，上訴人所為之陳述前後不一，不足採信甚明。
⒉96年9月15日係被上訴人親友之往生日期，其後包括入殮
、頭七、購買塔位，於96年9月22日火化、出殯，於96年10月23日進塔，被上訴人夫妻均有參與；更何況，被上訴人雖係名義人，然被上訴人之先生蔡坤博係親自參與洽談、簽約、繳錢等全部事宜，雙方於96年11月7日為第一次簽約，被上訴人之先生蔡坤博確實於96年11月7日向公司請假，以辦理簽訂買賣契約等事宜，此有打卡資料1份可稽，至於96年9月20日當天，上訴人之先生蔡坤博確實於有上班，根本未請假，此有打卡資料1份可查，故兩造上根本不可能於96年9月20日為第一次簽約，上訴人所稱兩造於96年9月20日簽約云云，根本即不實在，實不足以採信。
⒊被上訴人係於96年11月7日方簽第一次契約，根本即不知
相關之事項，而上訴人係於96年11月26日方簽發價金21萬元向第三人 董正輝 購買25-3地號土地，代書係於96年11月14日方檢送土地登記申請書以辦理登記事項，雙方怎會於96年11月7日即重新簽訂契約？凡此顯悖一般社會法則及論理法則，要不足採。縱使上訴人將系爭26地號、26-1地號及25-3地號土地移轉予被上訴人，姑不論雙方於何時簽立契約，然上訴人所為之給付均使被上訴人所取得之建物，即將面臨被拆除之命運，故此瑕疵根本即無法治癒，該建物有基地使用權欠缺之重大瑕疵，自應解除買賣契約以示公允。
（八）系爭26地號土地之持分面積僅有29.77平方公尺，系爭建物基地所占用該筆地號之土地，顯已超過100平方公尺以上之面積，上訴人卻僅以向他人購置與本事件中系爭建築物之基地毫無關聯之農地充數，上訴人根本即無法使被上訴人所取得建物基地之所有權歸屬於被上訴人所有，系爭房屋勢必仍將面臨被拆除之危險，此瑕疵根本無法治癒，而屬重大之瑕疵無疑。請上訴人將心比心，茍如相互易位，上訴人真願意出賣自己原有之房屋，再給付價金以換取將來不定時即面臨被拆除之命運？綜上所述，上訴人所為之片面陳述，根本即非事實，上訴人係將原舊有建築物拆除，改建新之建築物，上訴人自始即明知系爭建築物有無權使用他人土地之事實，竟故意未告知被上訴人關於系爭建物有無權占有之情事，且現存之建物已有重大瑕疵，顯屬於嚴重瑕疵，亦無法補正，自應解除契約，以示公允。
貳、上訴人則辯稱：
一、本件不動產買賣過程中，上訴人不曾對被上訴人為不實之告知，並均已依約將土地應有部分及建物過戶至被上訴人名下，且依兩造於97年11月7日簽訂之買賣契約書內容，有關雙方買賣之土地及建物標示，均極為明確，土地僅為持分性質，建物部分僅有書寫稅籍號碼，而無建號之記載，被上訴人在買受房屋前，對於建物未辦保存登記之事實，知之甚詳，其主張該等土地及房屋有嚴重之瑕疵，顯屬無稽。另兩造簽約時增加之25-3地號土地為農地，被上訴人也明確瞭解，並經證人陳福龍於原審證述歷歷，被上訴人稱第2次簽約時補進之25-3地號土地並非其所要求之建地，其不知25-3地號土地為農地，乃臨訟之詞。況經測量結果，前揭建物係坐落26、25-3地號土地，基地面積207.74平方公尺，而上訴人出售之3筆土地持分面積共249.6平方公尺，已超過建物基地面積，即使扣除26-1地號土地，另2筆土地持分面積209.1平方公尺，亦超過建物坐落之面積，被上訴人指稱26、25-3地號土地持分面積不足建物所坐落坪數，影響其對該建物整體之使用，與事實不符，被上訴人以上訴人應負物之瑕疵擔保責任，解除契約，及以受詐欺為由，撤銷所為買賣契約之意思表示，均無所據。
二、至於兩造買賣契約書第3頁補充條款之約定，係因被上訴人表示其最遲在97年初之農曆年底即會將其位在斗六市○○路○○○巷○○號之房地（登記為被上訴人之夫蔡坤博所有）出售，屆時即可付清尾款，在未出售前，會先按每月給付上訴人
2萬元，以表誠意。但被上訴人前後僅給付3次而已，其斗六之房地，託售價格更遠高於當地行情，根本無出售可能，其藉不甚合理之價格出售斗六市之房地以拖延給付尾款之義務，有違誠信原則，該補充條款約定尾款之給付時期，已屬客觀上不能，被上訴人自仍有按買賣契約之約定給付尾款之義務。另兩造第1次成立契約日期為96年9月20日，當時只有口頭說，96年11月7日才正式簽約，簽約時即已就上開全部3筆土地及建物達成買賣合意並簽訂買賣契約，被上訴人於97年12月11日始以意思表示錯誤為由，主張撤銷買賣契約之意思表示，已逾一年之除斥期間，況買賣契約書上並未標示建物坐落之地號，自無被上訴人所稱使其錯誤而為意思表示之情形，被上訴人自不得以錯誤為由，主張撤銷其意思表示，其請求確認本票債權不存在，為無理由。並聲明：㈠駁回被上訴人之訴。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人於本院補稱：
（一）有關系爭買賣標的物即房屋與土地之坐落位置、實際現存狀況，被上訴人至少於96年11月7日簽約時，即知悉，且同意辦理所有權變更登記，是被上訴人事後不得執前開理由，主張解約。又依照兩造於96年11月7日簽立之買賣合約書「壹、買賣土地標示」之約定內容以觀，有關兩造買賣之「土地標示」及「建物標示」，均極為明確，兩造於買賣系爭房屋前，對於建物並未辦理保存登記、土地僅為持分性質、全部面積為何等事實，知悉甚詳，否則豈有僅書寫稅籍號碼，而未有建號記載之情形，且事實上前開土地、建物均已全部過戶至被上訴人名下，並無被上訴人所稱嚴重瑕疵之問題，原審不查，同意被上訴人依民法第35
9條解除契約，顯屬適用法令錯誤。蓋依證人陳福龍於原審之證述可知（見原審卷97年8月5日筆錄），被上訴人於簽約時，即明知契約書上所增加之25-3地號土地為農地，證人當時並有拿農地之地籍圖與土地登記謄本供兩造參考，顯見被上訴人陳稱系爭25-3地號土地並非其要求之建地，故上訴人之給付有重大瑕疵云云，並不可採。且兩造於96年9月20日第1次簽約後，被上訴人發現土地與建物實際坐落面積有差距，便要求上訴人補足不夠之坪數，足徵被上訴人熟悉並注意到了房地買賣之細節，否則，豈會於96年11月7日第2次簽約時，要求將「補足之房地需建地」、「補足之土地需為建物坐落之土地」等重要細節加入第2次簽訂之買賣契約中，實則被上訴人就上訴人出售之3筆持分性質之土地與一棟未辦保存登記之建物，均係瞭解契約內容後，始行簽約，並無物之瑕疵或不完全給付之問題，被上訴人解除契約，並無理由。
（二）承上，兩造於簽約時對於系爭房地之狀況均知悉甚詳，而系爭土地既為共有土地，共有人本得隨時請求分割共有物，並非只有建物面積大於持分面積時，才有此風險，又此風險於兩造訂約時亦已言明，故被上訴人不得以上開理由主張解約。依民法第355條之規定：「買受人於契約成立時知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限」，前開「買受人知物有瑕疵」之出賣人免責條款，就本件言，自以兩造簽訂買賣契約時，被上訴人對於建物面積少於基地持分面積一節，是否知情而定，而審酌被上訴人對買賣標的之土地係為與他人共有之情況，知之甚詳，且於第1次簽約後，被上訴人另要求上訴人提供一筆比鄰土地以補建物坐落土地面積之不足，亦可證被上訴人明知建物坐落基地面積小於買賣標的面積之事實，其至遲於96年11月7日時，對於買賣標的之現況已知悉甚明，故上訴人實不需就前揭部分負擔保之責。
（三）本件系爭買賣契約所約定之買賣標的「土地」、「建物」並非全部同屬一地之事實，非屬民法第355條第1項所指之瑕疵，蓋所謂之瑕疵，有物之瑕疵與權利之瑕疵二種，而「建物」、「土地」本為各別之不動產，於法律上得單獨成為買賣之標的，並無被上訴人所稱物之瑕疵與權利之瑕疵之情形存在，且兩者間，並非當然存有依存之關係，故被上訴人之抗辯，並不可採。退萬步言，倘本件系爭買賣標的確實存有被上訴人所稱之瑕疵，然被上訴人於簽立買賣契約當時，對於瑕疵業已知悉，依民法第355條之規定，被上訴人亦無解除契約之權利。而被上訴人事先知悉系爭土地與建物非同處一地之事證，經原審證人陳福龍於原審97年8月5日、98年3月5日庭期時，分別證述：「訂約時，兩造都知道是農地，兩造都有問系爭房屋是否全部建造在農地或是在建地，我說不清楚，要經過鑑界」、「我有直接跟原告（即被上訴人）說這個建物沒有辦保存登記，第1次簽約的時候沒有說到，第2次簽約的時候，兩造都有問到房屋有無蓋在農地上，所以我清楚知道原告（即被上訴人）知道」、「96年11月7日是原告（即被上訴人）先生請我申請26、26-1地號之土地謄本，他要知道共有人有哪些」等語；證人謝鳳琳於原審97年9月30日庭期時證稱：「被告（即上訴人）要賣房屋的時候，有跟我說，原告（即被上訴人）想買，…他們在談買賣的時候，我有在場…地籍圖及土地登記謄本是在代書那裡用網路申請的，他們第1次、第2次來的時候都有詳細看過」、「11月7日簽約之前約10月份左右，原告（被上訴人）的先生說建地所有坪數只有21坪，如果後面的農地再補給他，才符合使用之面積…原告（被上訴人）的先生說沒有所有權狀的土地，可否向董正輝買，一起過戶給原告（被上訴人）」、「被告（即上訴人）將25-3地號過戶給原告（即被上訴人）時我有在場，當時有原告（即被上訴人）夫妻及被告（即上訴人）在場，前後期間被告（即上訴人）均有告知原告（即被上訴人）買賣的房屋並沒有坐落在25-3地號上」等語；證人蔡坤博於原審時證言：「簽了兩次約，第1次簽完約後，我們去查證土地及建物之坪數，地政機關說沒有建築執照及使用執照，土地只有21坪多…結果我去向被告（即上訴人）說他的坪數不夠，我問被告（即上訴人）可不可以退，不然就要補足建地的坪數」等語明確，足資證明被上訴人一再抗辯其不知悉上開事實，顯不實在。
（四）證人陳福龍是經國家考試之土地代書，對於土地代書應恪守之專業道德更是兢兢業業，故其證言並無昧於私誼、為維護上訴人而不當偏移之可能。又證人陳福龍於兩造簽立系爭契約時，皆已告知雙方買賣標的之現況性質，且就一般交易常情而論，買賣不動產時，調閱不動產之公示資料，乃最基本之概念，被上訴人夫名下業已有一不動產，對於不動產之買賣已有經驗，不可能於買賣之際對於系爭標的之現況毫無所悉，參以被上訴人之夫蔡坤博於原審中所為之證言，對於兩造間於96年9月20日第1次簽約、96年11月7日第2次簽約、97年1月3日就第2期款付款方式做補充條款之增訂等節，並不爭執，益徵兩造對於簽立系爭買賣契約時，對於標的之現況，知之甚清，被上訴人所辯，無非係為推諉給付義務，其心可議。
參、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴應予駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人向上訴人購買其所有坐落彰化縣○○鄉○○段26地號土地應有部分64分之3、同段26-1地號土地應有部分192分之6、同段25-3地號土地應有部分1536分之45，及門牌號碼彰化縣二水鄉合和村合和一巷38號建物（稅號4138），總價金398萬6,000元，被上訴人於96年11月7日簽訂書面契約同時交付定金30萬元，其餘價款分兩期給付，增值稅單確定後付68萬6,000元，第2期尾款300萬元，待被上訴人在雲林縣斗六市○○路○○○巷○○號透天房屋出售之後，由雙方一起通知代書辦理過戶登記完畢後再行約定（如尾款無法一次付足，不足部分每月給付2萬元至付清止）。
二、嗣被上訴人於97年1月3日支付上訴人第1期尾款68萬6,000元，雙方並更改第2期尾款支付方式，上訴人同意先將買賣標的物移轉登記予被上訴人，被上訴人則同意自97年2月8日起每月給付上訴人2萬元，至上開斗六市房屋賣出時一次付清餘款，並由被上訴人簽發票號WG0000000號、金額300萬元、未載到期日之系爭本票1紙交付上訴人，另上訴人於97年1月14日將建物之稅籍名義（實際買賣之建物為該稅籍名義建物拆除後所新建）及前揭3筆土地之應有部分移轉登記給被上訴人完畢，被上訴人並分別於97年2月15日、97年3月7日、97年4月14日支付上訴人各2萬元（共6萬元），惟上訴人其後則持上開系爭本票聲請本院以97年度司票字第0338號民事裁定准予強制執行。
伍、得心證之理由：
一、按民法第355條第1項所定「買受人知物有瑕疵」之出賣人免責條款，就本件而言，自以買受人即上訴人知悉「房屋」有瑕疵為前提，此與其是否知悉「基地」為何人所有似無必然之關聯，原審徒以上訴人於訂約時，知悉「基地」屬第三人所有，即予推定其亦知悉基地上之房屋有被拆除之虞，而為被上訴人不必負瑕疵擔保責任之判斷，尤屬可議。上訴人於79年5月29日以掛號函件向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人既承認已收受該函件。倘確合於解除契約之要件，被上訴人即有返還定金之義務，不因其後被上訴人於同年11月9日與地主 鄭彧棠 訂立土地租賃契約而受影響（最高法院80年度臺上字第598號判決意旨參照）。次按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，須當事人有所約定，或依通常交易觀念，認為應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得謂為物有瑕疵（臺灣高等法院85年度上字第1457號判決意旨參照）。再按買受人於契約成立時，知其物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知物有瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，亦不負擔保之責，民法第355條定有明文。
二、經查：
（一）被上訴人向上訴人購買其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地應有部分64分之3、同段26-1地號土地應有部分192分之6、同段25-3地號土地應有部分1536分之45，及門牌號碼彰化縣二水鄉合和村合和一巷38號建物（稅號4138），總價金398萬6,000元，被上訴人於96年11月7日簽訂書面契約同時交付定金30萬元，其餘價款分兩期給付，增值稅單確定後付68萬6,000元，第2期尾款300萬元，待被上訴人在雲林縣斗六市○○路○○○巷○○號透天房屋出售之後，由雙方一起通知代書辦理過戶登記完畢後再行約定（如尾款無法一次付足，不足部分每月給付2萬元至付清止）。嗣被上訴人於97年1月3日支付上訴人第1期尾款68萬6,000元，雙方並更改第2期尾款支付方式，上訴人同意先將買賣標的物移轉登記予被上訴人，被上訴人則同意自97年2月8日起每月給付上訴人2萬元，至上開斗六市房屋賣出時一次付清餘款，並由被上訴人簽發票號WG0000000號、金額300萬元、未載到期日之系爭本票1紙交付上訴人，另上訴人於97年1月14日將建物之稅籍名義（實際買賣之建物為該稅籍名義建物拆除後所新建）及前揭3筆土地之應有部分移轉登記給被上訴人完畢，被上訴人並分別於97年2月15日、97年3月7日、97年4月14日支付上訴人各2萬元（共6萬元），惟上訴人其後則持上開系爭本票聲請本院以97年度司票字第0338號民事裁定准予強制執行。上揭事項有不動產買賣契約書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、本票裁定、本票、郵政存簿交易資料、土地登記謄本、彰化縣地方稅務局員林分局函送之契稅申報書影本等件在卷可憑（見原審卷第10、11、13-18、70-73、76-78、129、202-206、215、216、243、244頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
（二）被上訴人於簽立本件系爭買賣契約時，對於系爭建物並未辦理保存登記、土地僅為持分性質、土地與建物實際坐落面積有差距等事實，應屬知悉。蓋：
⒈依照兩造於96年11月7日簽立之不動產買賣契約書「壹、
買賣土地標示」之約定內容以觀（見原審卷第13頁），有關兩造買賣之「土地標示」及「建物標示」，分別為「彰化縣○○鄉○○段○○○號，面積635平方公尺，持分3/64」、「彰化縣○○鄉○○段○○○○○號，面積1296平方公尺，持分6/192」、「彰化縣○○鄉○○段○○○○○號，面積6121平方公尺，持分45/1536」、「彰化縣二水鄉合和村合和一巷38號，稅號4138，持分全部」，均極為明確，且系爭建物僅書寫稅籍號碼，未有建號記載之情形，亦屬較一般建物買賣特殊之狀況，參以被上訴人曾陪同丈夫即蔡坤博一起購買位於斗六市、登記於其丈夫名下之房屋（見原審卷第62、63頁），對於房屋之買賣並非毫無經驗之人，及衡諸常情，不動產之買賣雙方，面對涉及上百萬交易金額之風險，應無不仔細詳閱契約書條款之可能，是被上訴人至遲於簽立上開系爭買賣契約書、閱覽契約書內容後，即知悉系爭建物並未辦理保存登記、土地僅為持分性質等情，應可認定。
⒉又證人陳福龍於原審97年8月5日、98年3月5日庭期時，分
別證述：「訂約時，兩造都知道是農地，兩造都有問系爭房屋是否全部建造在農地或是在建地，我說不清楚，要經過鑑界」、「我有直接跟原告（即被上訴人）說這個建物沒有辦保存登記，第1次簽約的時候沒有說到，第2次簽約的時候，兩造都有問到房屋有無蓋在農地上，所以我清楚知道原告（即被上訴人）知道」、「96年11月7日是原告（即被上訴人）先生請我申請26、26-1地號之土地謄本，他要知道共有人有哪些」等語歷歷（見原審卷第65-67、2
31、232頁）；證人謝鳳琳於原審97年9月30日庭期時證稱：「被告（即上訴人）要賣房屋的時候，有跟我說，原告（即被上訴人）想買，…他們在談買賣的時候，我有在場…地籍圖及土地登記謄本是在代書那裡用網路申請的，他們第1次、第2次來的時候都有詳細看過」、「11月7日簽約之前約10月份左右，原告（被上訴人）的先生說建地所有坪數只有21坪，如果後面的農地再補給他，才符合使用之面積…原告（被上訴人）的先生說沒有所有權狀的土地，可否向董正輝買，一起過戶給原告（被上訴人）」、「被告（即上訴人）將25-3地號過戶給原告（即被上訴人）時我有在場，當時有原告（即被上訴人）夫妻及被告（即上訴人）在場，前後期間被告（即上訴人）均有告知原告（即被上訴人）買賣的房屋並沒有坐落在25-3地號上」等語明確（見原審卷第112、113頁）。被上訴人雖以前開
2證人分別為上訴人之受任人、友人為由，主張其等所為之證詞不足採信，惟其等所為之證言，均經其等當庭具結明確，衡諸常理，其等當無甘冒偽證罪處罰、恐身陷牢獄之風險，而為虛偽陳述之可能，此外，被上訴人亦無其他具體之事由足資證明上揭2名證人所言確有偏頗，是應認上開2名證人之證述，尚值採據，被上訴人確實於簽約時，對於系爭土地與建物實際坐落面積有差距、25-3地號土地為農地等事實，即已知悉。
⒊證人即被上訴人之丈夫蔡坤博於原審時證言：「簽了兩次
約，第1次簽完約後，我們去查證土地及建物之坪數，地政機關說沒有建築執照及使用執照，土地只有21坪多…結果我去向被告（即上訴人）說他的坪數不夠，我問被告（即上訴人）可不可以退，不然就要補足建地的坪數…合約書第3條土地標示第3個是第2次簽約時加進去的…第2次合約實際上是97年1月3日交頭期款時，才簽約的」等語綦詳（見原審卷第63頁）。酌以上訴人向訴外人董正輝購買25-3地號土地應有部分之簽約日期為96年11月14日，而25-3地號土地課徵「被上訴人」增值稅之日期為96年11月21日，有土地增值稅完稅證明書、土地所有權買賣移轉契約書在卷可考（見原審卷第210-212頁），足徵被上訴人至遲於其所自述之第1次訂約後、第2次訂約前之96年11月21日，對於系爭建物坐落基地面積小於買賣標的面積之事實，已屬知悉。
（三）惟被上訴人於簽立本件系爭買賣契約時，對於「建物並未辦理保存登記、土地僅為持分性質、土地與建物實際坐落面積有差距」等事實，知悉甚詳，與被上訴人簽約時是否知悉「系爭建物對於所坐落之基地，是否具備合法使用之權限」，係屬二事。蓋：
⒈按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，須當事人有
所約定，或依通常交易觀念，認為應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得謂為物有瑕疵（臺灣高等法院85年度上字第1457號判決意旨參照）。本件系爭買賣合約，條文計11條，除第6條所定：「本買賣標的物，乙方（即上訴人）確認自己所有，保證與他人毫無來歷不明或糾葛在前屬實，如有他項權利設定、租賃、假扣押、假處分、或拍賣、查封等或有與第三人發生糾紛等情事者，乙方應在登記履行期日前負責全部撤銷或理直，以維無任何權利瑕疵之完全產權移轉甲方（即被上訴人）取得，否則甲方有權拒絕交付期款不負遲延責任，甲方因此所受之損害，乙方應負完全賠償責任」（見原審卷第14頁），涉及權利瑕疵擔保外，俱無有關品質、效用或價值之約定。惟系爭房屋，依通常交易觀念，應以能繼續使用、居住、管理，為其通常之效用或品質，查上訴人固然就「被上訴人於簽立本件系爭買賣契約時，對於建物並未辦理保存登記、土地僅為持分性質、土地與建物實際坐落面積有差距等事實，知之甚詳」等節，已為充分之舉證，然對於「被上訴人是否就所購買之房屋其坐落之基地並無合法使用之權限，亦屬事先知情」，則自始未能舉證證明，考量系爭建物就其坐落基地不具合法使用權限時，系爭建物隨時可能面臨拆除之危險，且不論系爭土地如何分割，以其系爭26地號土地持分面積僅有29.77（635×3/64＝29.77）平方公尺，而系爭建物基地占用該筆地號土地應超過100平方公尺觀之，被上訴人亦只能取得部分基地之所有權，無法解除系爭建物遭拆除之風險，故該系爭房屋乃具有物之瑕疵，出賣人即上訴人應負瑕疵擔保責任無訛。
⒉雖土地與房屋為各別之不動產，本各得單獨為交易之標的
，惟同時買受土地與房屋時，房屋必須使用其地基，在性質上不能與土地使用權分離而存在，如房屋無使用其基地之合法權源，即隨時有遭權利人請求拆除之可能，自難謂該房屋無減少其價值，及減少其通常效用之瑕疵。又物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵；買賣契約因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約；為買賣標的之數物中，一物有瑕疵，買受人僅得就有瑕疵之物解除；當事人之任何一方，如因有瑕疵之物，與他物分離而顯受有損害者，得解除全部契約，民法第354條第１項、第359條前段、第363條定有明文。是被上訴人主張上訴人應負物之瑕疵擔保責任，進而解除契約，應屬有據。
⒊復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。揆諸前開最高法院之實務見解可知，民法第355條第1項所定「買受人知物有瑕疵」之出賣人免責條款，以買受人即被上訴人知悉「房屋」有瑕疵為前提，而此與其是否知悉「基地」為何人所有無必然之關聯，不得以被上訴人訂約時，知悉「基地」屬第三人所有或係與第三人共有，即予推定其亦知悉基地上之房屋有被拆除之虞，而為上訴人不必負瑕疵擔保責任之判斷。本件上訴人對於「被上訴人是否就所購買之房屋其坐落之基地並無合法使用之權限，亦屬事先知情」等有利於己之事實，無法舉證證明，是被上訴人陳稱：「其對於所購買之房屋其坐落之基地無合法使用權限一情，事先並無所悉」，即屬可採。被上訴人以系爭建物未合法登記及建物基地大於土地持分面積為據，於97年4月29日以掛號函件向上訴人為解除契約之意思表示（見原審卷第22頁），雖尚非屬正當，然其於原審起訴狀內以系爭建物具備基地使用權限欠缺之瑕疵為由，表示解除系爭買賣契約之意旨，應屬合法，故系爭買賣契約自上訴人收受起訴狀繕本時之97年5月23日，即生解除之效力，被上訴人自無再行依約給付尾款之義務，系爭本票所擔保之債權亦不存在。
三、綜上，原審判決確認上訴人所執有被上訴人於97年1月3日簽發，票號WG0000000號未載到期日，金額300萬元之本票債權不存在，訴訟費用由上訴人負擔，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年9月23日
民事第三庭審判長法官羅培昌
法官洪榮謙法官林秉暉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年9月23日
書記官廖春慧