裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年家抗字第55號民事裁定
裁判日期：民國93年03月26日
裁判案由：選定監護人
臺灣高等法院臺南分院民事裁定九十二年度家抗字第五五號Ｋ
抗告人甲○○
兼送達代收人右抗告人因聲請選定禁治產人 蔡約 監護人事件，對於中華民國九十二年八月十八日臺灣嘉義地方法院九十二年度監字第九號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，發回台灣嘉義地方法院。
理由
一、本件聲請人即抗告人於原審法院聲請意旨略以：蔡約【民國(下同)九年0月00日出生，身分證統一編號：Z000000000號，住嘉義市○○街○○號】為抗告人之父親，經抗告人二人向原審法院聲請宣告禁治產，於九十二年三月十八日經原審法院以九十二年度禁字第一二號裁定宣告禁治產確定在案。惟蔡約並無民法第一千一百十一條第一項所定之法定監護人，亦無法組成親屬會議，抗告人兄弟姊妹就何人擔任蔡約之監護人亦無法達成共識，爰聲請選定禁治產人蔡約之監護人，並推薦由抗告人甲○○擔任禁治產人蔡約之監護人。
二、原審法院裁定以：
㈠、查蔡約為抗告人之父親，經原審法院於九十二年三月十八日以九十二年度禁字第一二號裁定宣告禁治產確定之事實，有原審法院九十二年度禁字第一二號裁定一份附卷可稽，並依職權調閱原審法院九十二年度禁字第一二號宣告禁治產事件卷查明屬實。又禁治產人蔡約並無民法第一千一百十一條第一項所定之法定監護人，亦無法組成親屬會議，抗告人兄弟姊妹就何人擔任禁治產人蔡約之監護人亦無法達成共識，業據抗告人二人及其兄弟姊妹張 蔡春菊 、吳 蔡淑媛 、 蔡金謀 、 蔡淑珠 ，丁○○、 蔡金蒼 、丙○○、 蔡梅芳 陳明 在卷，並有戶籍謄本在卷足憑。
㈡、經查，禁治產人蔡約有十名子女，其中抗告人甲○○、乙○○推薦甲○○（00年0月000日生，住嘉義市○○街○○號）擔任禁治產人蔡約之監護人；其中 吳蔡淑媛 、蔡金謀、蔡淑珠，丁○○、蔡金蒼、丙○○、蔡梅芳則推薦丁○○（00年0月0日生，住嘉義市○○街○○號）擔任禁治產人蔡約之監護人；其中 張蔡春菊 或推薦抗告人甲○○或推薦丁○○（以上見原審卷六一頁之九十二年五月二十日訊問筆錄）。經囑託嘉義市政府社工人員訪視抗告人甲○○及丁○○，據答覆稱：本案很難認定由誰監護，因為年邁的父親（即蔡約）確實有受到很好的照顧，因涉及財產事宜，建議應由親屬會議之意見選定較為適當等語，此有嘉義市政府九十二年六月廿六日府社福字第○九二○○五○七三二號函所附社會工作員個案訪視處理建議表一份附卷可稽。準此，禁治產人蔡約既受子女之適當照顧，而禁治產人蔡約之十名子女中，支持丁○○擔任監護人之人數佔多數（縱令張蔡春菊支持抗告人甲○○亦然）。爰酌情，選定丁○○為禁治產人蔡約之監護人，以護養療治禁治產人蔡約之身體。
㈢、按監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用或處分。為不動產之處分時，並應得親屬會議之允許。民法第一千一百零一條定有明文。監護人丁○○使用或處分禁治產人蔡約之財產時，應依上開規定為之，附此敘明。
三、抗告意旨略以：
㈠、請參酌前開九十二年六月二十六日嘉義市政府社會工作員個案訪視處理建議表之處理建議，既然十個子女分成兩派，更應指定抗告人甲○○、丁○○共同為共同指定監護人，以維公正，並互為監督。
㈡、丁○○於九十一年五月三日未獲其餘兄弟姐妹之同意，擅自拿走禁治產人蔡約所有財產，至九十二年八月三十一日止，丁○○需清楚列出所有明細，如財物已移轉，轉至何人名下？動產有變動需提出開支之發票及收據，如有非關禁治產人護養療治之開支不得列為開支，上述之明細需經抗告人核對前，不得擔任指定監護人，因前帳未清，後帳更不能任其揮霍。希望禁治產人蔡約之子女十人不要動用禁治產人蔡約之財產，照顧禁治產人蔡約之工資薪資由其子女十人平均分擔，其醫療費用由禁治產人蔡約之四位兒子負擔。
㈢、抗告人並請本院於抗告裁定書內加註「指定會計師擔任本案財務處理及帳務處理之公正人士，及每次動用禁治產人之動產、不動產時，均需全體利害關係人（即蔡約現存子女共計十人）同意。
㈣、本件禁治產人蔡約既無民法第一千一百十一條第一項所定之法定監護人，亦無法組成親屬會議，則請本院於抗告裁定書內省略：「為不動產之處分時，並應得親屬會議之允許。民法第一千一百零一條定有明文。監護人使用或處分禁治產人蔡約之財產時」等語。以防爭議，再次興訟。
㈤、丁○○於收到原裁定書後，於九十二年九月四日下午三點三十分左右，先叫丙○○到「嘉義市三信合作社」探問可否領錢，因「嘉義市三信合作社」人員未詳閱此裁定書尚可提出抗告，即回頭告知可以領款，翌（五）日丁○○與丙○○即共同欲前往領取五百零二萬九千四百四十一元。惟「嘉義市三信合作社」再詢問抗告人乙○○，經抗告人告以此案已提出抗告尚未確定不可領錢，方阻止兩人任意的提領，凡此等等，均足認丁○○為不適任之處理禁治產人蔡約之財產，抗告人堅持反對丁○○或其同夥共七人之任何一個人均不能為本件之監護人，並且丁○○需清楚交出所拿去禁治產人蔡約財物，否則有侵占之嫌疑。
㈥、九十一年八月二日丁○○親手寫分配單據自行分配禁治產人蔡約「中國國際商業銀行」及「三信合作社」定期存款。並威脅抗告人乙○○到「嘉義市三信合作社」辦理；九十一年八月五日抗告人乙○○按丁○○指示到「嘉義市三信合作社」辦理禁治產人蔡約未到期定存單質借，丁○○指示以抗告人甲○○名義轉存二百萬元；九十二年二月十九日丁○○與丙○○共謀（禁治產人蔡約第五個女兒），又到「台南中小企銀嘉義分行」，欲再盜領禁治產人蔡約存款。在九十一年八月五日丁○○已領走「嘉義市三信合作社」三百四十九萬九千元，並轉入「中國國際商銀」丁○○自己名下，卻對其他兄弟姊妹放話禁治產人蔡約醫療費用不夠，因抗告人又不讓他再動領禁治產人蔡約存款，致使兄弟姊妹對抗告人誤解，兄弟姊妹自此失和；九十二年四月三十日丁○○，違法自行將原來戶長蔡約，變更為丁○○。
㈦、抗告人已於九十二年十二月四日向臺灣嘉義地方法院檢察署告訴丁○○渉嫌侵占盜領禁治產人蔡約財產，該侵占案件足以影響本件裁定，請依民事訴訟法第一百八十二規定裁定停止本件裁定。
四、按禁治產人之監護人，依左列順序定之：一、配偶。二、父母。三、與禁治產人同居之祖父母。四、家長。五、後死之父或母以遺囑指定之人。不能依前項規定定其監護人時，由法院徵求親屬會議之意見選定之。民法第一千一百十一條定有明文；又召開親屬會議時，由當事人、法定代理人、或其他利害關係人召集之；另親屬會議以會員五人組織之；親屬會議會員，應就禁治產人之左列親屬與順序定之：一、直系血親尊親屬。二、三親等內旁系血親尊親屬。三、四親等內之同輩血親。無前述之親屬，或親屬不足法定人數時，法院得因有召集權人之聲請，於其他親屬中指定之。民法第一千一百廿九條、第一千一百三十條、一千一百三十一條第一項、第一千一百三十二條第一項亦分別定有明文。
五、經查：
㈠、禁治產人蔡約為抗告人之父親，經抗告人二人向原審法院聲請宣告禁治產，於九十二年三月十八日經原審法院以九十二年度禁字第一二號裁定宣告禁治產確定之事實，業據抗告人提出原審法院九十二年度禁字第一二號裁定一件附於原審卷可稽，原審及本院並依職權調閱原審法院九十二年度禁字第一二號宣告禁治產事件卷查明屬實。
㈡、經原審法院訊問禁治產人蔡約之子女，即抗告人二人，及蔡淑媛、蔡金謀、蔡淑珠，丁○○、蔡金蒼、丙○○、蔡梅芳、張蔡春菊等十人（見卷附之戶籍謄本），抗告人二人於九十二年四月十六日到庭陳稱：抗告人之母親於八十四年四月八日就過世了，父親即禁治產人蔡約之直系血親尊親屬均過世了，父親之伯父、叔父、阿姨、舅舅、姑姑，及兄弟姊妹、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹亦均過世了等語（見原審卷十二至十三頁）；而其餘丁○○等八人子女於九十二年五月廿日到庭陳稱：父親即禁治產人蔡約之直系血親尊親屬均過世了，父親之伯父、叔父、阿姨、舅舅、姑姑均過世了，至於父親即禁治產人蔡約之兄弟姊妹、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹有來往的都過世了，沒有來往的就不知道了等語（見原審卷六十二頁）。則禁治產人蔡約並無民法第一千一百十一條第一項所定之法定監護人，應可認定，且為禁治產人蔡約之子女十人所不爭。惟有無民法第一千一百三十一條第一項第三款所稱之四親等內之同輩血親（即禁治產人蔡約沒有來往的兄弟姊妹、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹）而得否組成親屬會議，則屬不明。
㈢、本件禁治產人蔡約並無民法第一千一百十一條第一項所定之法定監護人，已如上述，則依民法第一千一百十一條第二項規定，自應由法院徵求親屬會議之意見選定之。而依同法第一千一百三十條規定，親屬會議以會員五人組織之，本件並無同法第一千一百三十一條第一項第一、二款之親屬，而有無民法第一千一百三十一條第一項第三款所稱之四親等內之同輩血親（即禁治產人蔡約沒有來往的兄弟姊妹、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹）而得否組成親屬會議，則屬不明。苟有該條第三款所稱之四親等內之同輩血親，自應由該款所稱之四親等內之同輩血親五人組織親屬會議，再由原審法院徵求親屬會議選定監護人；苟亦無該條第三款所稱之四親等內之同輩血親，依民法一千一百三十二條第一項之規定無同法一千一百三十一條第一項之親屬，或親屬不足法定人數時，法院得因有召集權人之聲請，於其他親屬中指定而組成親屬會議。乃原審法院未予詳查本件有無同法第一千一百三十一條第一項第三款所稱之四親等內之同輩血親（即禁治產人蔡約沒有來往的兄弟姊妹、堂兄弟姊妹、表兄弟姊妹）而得否組成親屬會議，苟有該條第三款所稱之四親等內之同輩血親，自應由該款所稱之四親等內之同輩血親五人組織親屬會議，再由原審法院徵求親屬會議選定監護人；苟無同法一千一百三十一條第一項之親屬，或親屬不足法定人數時，得因有召集權人之聲請，於其他親屬中指定而組成親屬會議後，再徵求親屬會議選定監護人。質言之，本件親屬會議在未合法組成之前，原審法院自不得率爾選定由丁○○為監護人，竟率以本件親屬會議無法依第一千一百三十一條第一項組成而審酌蔡約十名子女之多數決，即選定由丁○○為監護人，尚嫌速斷，自有可議。至於抗告人於九十二年四月八日上午十時所組成之禁治產人蔡約親屬會議並非依前開規定所組成，該次親屬會議所為之決議選定抗告人二人為禁治產人蔡約之共同監護人之記錄（見原審卷廿二頁），無論是否如丁○○所稱係抗告人所偽造，似不生效力；另由丁○○於九十二年十月四日下午九時所組成之「禁治產人蔡約照料相關問題檢討親屬會議」亦非依前開規定所組成，該次親屬會議所為之決議記錄（見本院㈡卷廿二頁丁○○、蔡淑媛、蔡金謀、蔡金蒼、丙○○於九十二年十月十四日向本院所陳之聲請狀所附證物八），似亦不生效力；法院均毋庸徵求該二次分別由抗告人甲○○或丁○○組成之親屬會議之意見選定本件監護人。併予敍明。又本件原裁定有前開可議之處已甚明確，核與民事訴訟法第一百八十二條停止訴訟規定無關，自無停止本件裁定程序之必要，亦一併敍明。
㈣、抗告意旨雖以原審法院所選定之監護人丁○○對禁治產人蔡約之財產為不適當之處理，並渉嫌侵占盜領禁治產人蔡約財產等語，主張丁○○不適任禁治產人蔡約之監護人，求為廢棄，而與本院前開理由認原裁定有可議之處，其理由雖有不同，惟結果並無不同，仍應認其抗告為有理由。爰廢棄原裁定，發回原審法院更為妥適之裁定。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰依非訟事件法第廿八條，民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中華民國九十三年三月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官胡景彬右為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國九十三年三月三十一日
法院書記官邱春榮