裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1480號刑事判決
裁判日期：民國90年10月04日
裁判案由：妨害兵役等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一四八О號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人張獻村右上訴人因被告妨害兵役等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第四０四號，中華民國九十年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第五九七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：
（一）乙○○明知其係民國五十四年次之役齡男子，居住臺北市○○街○○○巷○號，於七十五年九月十六日，業經臺北市政府列徵為陸軍第一五二二梯次常備兵，因無故逾入營期限，未報到服役，經臺灣士林地方法院以追訴權時效完成，於八十八年七月二十九日，以八十八年訴緝更字第一號刑事判決免訴在案。惟因意圖避免常備兵之徵兵處理，於七十年間離開其居住處所，移居巴拉圭共和國（下稱巴拉圭），無故不申報現在住所。嗣經臺北市政府列為八十八年五月三日陸軍第一八二五梯次常備兵徵集，卻未能辦理徵集入營。因認乙○○涉犯妨害兵役治罪條例第三條第五款之避免徵兵處理罪嫌。
（二）甲○○為乙○○之母，且為乙○○兵役之傳達、通報義務人，乃明知乙○○早已移居巴拉圭多年，並與家中常有聯繫，多次入境返臺，竟於臺北市大同區公所承辦人員 楊淑貞 將前開臺北市政府八十八年五月三日陸軍第一八二五梯次常備兵徵集令送達前開乙○○之居住地時，楊淑貞謊稱：乙○○自大學聯考後，因考試不理想，即未回家，亦未與家人聯絡，至今十餘年等語，並拒絕簽收該徵集令，致使臺北市政府承辦是項徵兵業務之公務員，將「乙○○行方不明」之不實事項登載於所掌之公文書上，並使乙○○未能辦理徵集入營。因認甲○○涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌及妨害兵役治罪條例第十三條之有傳達通報義務人之妨害兵役罪嫌。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○被訴役男避免徵兵處理罪部分及被告甲○○為無罪之諭知（被告乙○○另因連續行使偽造私文書，經原審判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，緩刑二年，未據上訴而確定）。認事用法核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由及證據。
三、檢察官上訴意旨以：
（一）依內政部警政署入出境管理局資料所示，被告乙○○於六十九年五月十四日出境日本後，迄未再有入出境資料。然其於六十六年九月至六十九年六月尚就讀臺北市立新興國中（下稱新興國中），七十年九月一日進入臺北市立成功高中（下稱成功高中）就讀，至七十二年八月二十九日退學，同年九月轉入私立 志仁 補校，有新興國中函、成功高中學生學籍表、成績表等附卷可稽。原審既認被告乙○○於八十六年七月八日至八十九年十二月十九日間，假冒其兄 黃適授 名義多次返臺，而為其行使偽造私文書之有罪判決，則被告乙○○於六十九至七十二年間，是否亦有假冒其兄名義返臺之情事？原審並未予調查審酌。
（二）被告乙○○於七十三年六月六日向我國駐巴拉圭大使館申請加簽僑民身分，依當時規定，申請人須持有二年以上效期之普通護照，取得居住國永久居留權，並在國外住滿二年以上者，方得申請僑民加簽，而被告乙○○於六十九年至七十二年間均在國內，至其為前開申請時，如何符合在國外居住滿二年以上之要件？被告有無假冒其兄名義返臺，致我國大使館誤以為其於六十九年至七十三年間均住巴拉圭，而誤准為加簽僑民身分，被告乙○○再以此方式逃避兵役？原審未審酌及此，認被告乙○○無服兵役之義務，被告甲○○因此不負兵役之傳達通報義務，而為彼等無罪之判決，有所未洽，請將原判決該部分撤銷改判云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號判例意旨參照）。
五、經查：
（一）依卷附內政部警政署入出境管理局資料所示，被告乙○○於六十九年五月十四日出境日本後，未再有入出境資料（見偵查卷第三十六頁）。而其於六十六年九月至六十九年六月尚就讀新興國中，七十年九月一日進入成功高中就讀，至七十二年八月二十九日退學，同年九月轉入志仁補校等情，亦有新興國中函、成功高中學生學籍表、成績表等附卷可稽（見偵查卷第十七至二十四頁）。是以，其在七十三年六月六日向我國駐巴拉圭大使館申請加簽僑民身分，是否符合在國外居住滿二年以上之要件？此乃本件檢察官上訴意旨質疑之爭點所在。
（二）訊據被告乙○○堅詞否認於六十九年至七十三年間，有冒用其兄黃適授之名義入境犯行，辯稱：其當時持有烏拉圭之護照，該段期間均係持自己之烏拉圭護照入境，且六十九年五月十四日出境，居住巴拉圭，至七十年九月返國就讀成功高中時，已居住一年四個月；七十一年及七十二年間之暑假，各返回巴拉圭居住二個月（兩年度計四個月）；七十二年九月雖轉入志仁補校，但同月間即輟學返回巴拉圭，至七十三年六月六日申請加簽僑民身分時，共計在巴拉圭居住時間，已滿二年四個月，自符合申請要件等語。
（三）查卷附前開被告乙○○就讀新興國中、成功高中之學籍資料及入出境資料所示，被告乙○○雖在六十九年六月間自國中畢業，衡諸一般經驗法則，被告乙○○在同年五月十四日出境，並不影響其畢業，是以，並非當然於六十九年六月間必須再行入境。至於其自七十年九月入學成功高中，惟於七十二年八月二十九日已辦理退學。被告乙○○辯稱，此一時期，其未在學期間及假期，均返回巴拉圭居住，並非不可能。又被告乙○○於七十二年九月就讀志仁補校一事，經本院向該校查詢結果，校方表示對於就讀期間在一個月以內之學生，並未留存學籍資料，而該校於七十二年九月間並無「乙○○」就讀資料可查等情，有本院公務電話紀錄在卷足憑。足見被告乙○○所辯：其申請加簽僑民身分時，確已在巴拉圭居住滿二年四個月等詞，尚非無據。
此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○於六十九年至七十三年間，有冒用其兄名義入境，或在巴拉圭居住未滿二年，而為虛偽不實之申請加簽僑民身分等犯行，自不能徒以推測或擬制之方法，而為不利被告乙○○、甲○○之認定。從而，原審為被告二人無罪之諭知部分，並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十年十月四日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官林立華右正本證明與原本無異。
被告乙○○部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告甲○○部分不得上訴。
書記官廖月女中華民國九十年十月四日