最高法院107年度台上字第3149號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第3149號刑事判決

裁判日期：民國107年08月02日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決107年度台上字第3149號上訴人 林義芳 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月29日第二審判決（107年度上訴字第886號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度撤緩偵字第225號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林義芳有其事實欄所載明知愷他命係偽藥（即第三級毒品）而轉讓予友人 許志欽 （已於民國105年9月10日死亡）之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑4月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪（下稱轉讓偽藥罪），係以行為人明知其所轉讓者係屬偽藥，為犯罪構成要件。檢察官並未舉證證明伊「明知」所轉讓之愷他命為偽藥，故伊縱有轉讓愷他命予許志欽之行為，亦不成立轉讓偽藥罪。原判決論伊以轉讓偽藥罪而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，顯有違誤。⑵伊否認有原判決所認定之轉讓愷他命予許志欽犯行，原審未依伊聲請囑託法務部調查局對伊實施測謊鑑定，遽為不利於伊之認定，於法不合云云。
四、惟證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即自上訴人無償取得愷他命之許志欽於警詢及檢察官訊問時所為不利於上訴人之證述，佐以上訴人於警詢及檢察官訊問時所為不利於己部分之供述，暨其理由欄貳之一、㈠所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、（許志欽）濫用藥物檢驗報告、（毒品）鑑定書等卷內證據資料，不採信上訴人所辯：扣案愷他命係許志欽所有，伊於警詢及檢察官訊問時承認係伊所有，是為許志欽扛下責任之不實供述云云，而認定上訴人有其事實欄所載明知愷他命係偽藥而轉讓之犯行，已詳為敘明其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第4至9頁），核其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且此項犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違背證據法則之情形，尚難任意指為違法。又本件原判決認定上訴人明知愷他命係屬偽藥等情，已引用上訴人於警詢及檢察官訊問時之供述等卷內證據資料，詳加說明其論斷之理由（見原判決第7頁第15行至第9頁倒數第12行），則原判決依法條競合擇一適用及「重法優於輕法」之法理，認為上訴人所為應成立轉讓禁藥罪，而非轉讓第三級毒品罪（見原判決第10頁第9至14行），於法並無不合。上訴意旨⑴僅泛言指稱：原判決認定伊明知愷他命係偽藥為違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明究有如何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。又是否實施測謊鑑定，係屬事實審法院採證之職權，倘其認待證事實已臻明確，並無實施測謊鑑定之必要者，縱未實施測謊鑑定，自不能任意指為違法。上訴人於原審雖聲請囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，惟原判決以本件事證已臻明確，因認並無再對上訴人實施測謊鑑定之必要，已於理由內加以說明（見原判決第9頁倒數第11行至倒數第9行），核其此項論斷，於法尚無不合。從而，原審就此未再行無益之調查，亦無違法之可言。上訴意旨⑵係對於原審前揭採證職權之適法行使，任意指為違法，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞，任意指摘原判決採證認事不當，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月2日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官劉興浪法官林靜芬法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月6日