臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第164號
上訴人
即被告 林金樺
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院113年度易字第416號，中華民國113年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵緝字第676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林金樺共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得香菸拾包、現金新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、林金樺與 游國豪 （業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國112年8月14日5時許，由林金樺駕駛其等共同向不知情友人王○營所借之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載游國豪前往新北市○○區○○路0段0號林○聲所經營之北○檳榔攤前，趁檳榔攤尚未營業而無人看管之際，推由游國豪下車行竊，游國豪乃攜帶客觀上足供兇器使用之螺絲起子1支（並無積極證據證明林金樺知悉游國豪攜帶螺絲起子），以不詳方式開啟鐵捲門，竊取檳榔攤內之香菸共97包（價值新臺幣【下同】1萬760元）及現金7,950元等物得手後，旋即於同日5時24分許在檳榔攤附近街道由林金樺駕車接應逃逸，林金樺並從中分得香菸10包、1500元現金轉換成之遊戲點數。嗣經警調閱監視器錄影後循線追查而查知上情。
二、案經林○聲訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決以下所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告林金樺（下稱被告)於本院對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第150、280頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌該供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。
㈡本判決其餘所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、訊據被告否認有何竊盜犯行，辯稱略以：我沒有跟游國豪一起去偷，是游國豪偷完後我才知道，我只是有跟他一起分竊取的物品而已，游國豪故意陷害我，因為游國豪介紹我的女朋友給我認識，我跟我女朋友後來確實有在一起，游國豪因此懷恨在心；我跟游國豪是各偷各的，當日我不知道游國豪有偷那個檳榔攤，我加完油後，游國豪說他有事叫我先走，我就和 黃筱婷 去汐止貝○芬旅館吸毒，過了約2、30分鐘，游國豪打電話叫我去接他，我就開車去他偷的檳榔攤前面一點的馬路邊，他上車才說他去偷檳榔攤，他分我一條香菸還有1500元的遊戲點數，依監視器錄影可知我沒有把風，也沒有做其他的；游國豪講話反覆，有時說我有，有時說我沒有；我坦承收受贓物等語。經查：
㈠被告於112年8月14日5時前某時，與游國豪一同前往基隆長庚醫院情人湖院區附近，向王○營借用車牌號碼000-0000號自用小客車使用，被告乃於同日駕駛該自用小客車搭載游國豪前往新北市○○區○○路0段0號北○檳榔攤附近，游國豪嗣於同日5時許進入上開檳榔攤內竊取香菸共97包及現金7,950元等物品，被告再駕車至檳榔攤附近街道搭載游國豪，2人事後瓜分竊取之物品等情，業據被告坦承在卷（原審審易字卷第138頁、原審易字卷一第155頁、卷二第149頁、本院卷第148頁），另經證人即檳榔攤員工馬○馨（偵28096卷第21至24頁）、證人王○營（偵28096卷第13至15頁、偵緝卷第158至160頁）、證人游國豪於警詢及偵查中（偵28096卷第7至11、219至223頁）證述明確，復有現場照片、監視器錄影畫面擷圖（偵28096卷第27至33頁）、車輛詳細資料報表（偵28096卷第35頁）等附卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡證人游國豪於警詢中證稱：我跟被告那時候因為缺錢加油，臨時起意至檳榔攤行竊，是我想到要去檳榔攤行竊，被告沒有把風，是開車載我過去檳榔攤再載我離開，他知道我要竊盜，他沒有參與直接下手；我跟被告是從基隆市長庚醫院情人湖院區附近出發，再到檳榔攤，後來行竊完後就跟被告一起回基隆的住處使用竊盜的贓款吃早點，現金的部分跟被告一同花完了，香菸的部份是我跟被告各分幾包，其他就向朋友兜售販賣掉了等語；於偵查中證稱：我記得112年8月14日5點到汐止區大同路1段1號北○檳榔攤竊取物品的事情，是被告載我到門口，我下車他就先開車離開，當天我忘了是誰提議，但我們2人都知道是要去檳榔攤，是我進去的；我們有先去自助洗衣店內聊天沒有洗衣服，被告在想待會要去哪的檳榔攤，竊取到的東西回到車上後我們平分，我們是因為沒有油錢才想去偷等語（見偵28096卷第7至11頁、第221至223頁）；卻於原審時改證稱：我、被告為了黃筱婷的事情在車上吵架，我被打，他們2人把我放在加油站那邊，我就故意做這條竊盜案件炫耀，我有打電話給他們，他們又回來載我上車離開現場，我去加油站上廁所，出來之後看到檳榔攤門沒鎖，大概20分鐘，裡面的香菸和錢我都拿到就出來了，偷到的財物我就去買毒品來施用，沒有分給被告；我跟王○營借車的目的是想說出去看看有沒有好偷的東西，被告有跟我到場借車子，但被告不知道我要偷東西，我下車時也沒有跟被告說我要做什麼事情，我下車後有先去旁邊加油站上廁所，後來才去檳榔攤偷東西，之前我在警詢跟偵查說的話是因為我討厭被告跟黃筱婷在一起才這麼說的，我想害被告云云（見原審易字卷一第158至172頁），互核證人游國豪於警詢及偵查中就當日出發地點、竊盜原因、被告與其分工事項、竊取物品是否有與被告瓜分等細節，前後證述一致，復與監視器錄影畫面截圖顯示當日5時許被告駕駛車輛停靠北○檳榔攤旁、游國豪進入檳榔攤行竊、被告於同日5時24分許返回接應等情（見偵28096卷第29至32頁）相符，佐以被告坦承其有從中分得竊盜所得物品，益徵證人游國豪於警詢及偵查中所述被告事前即知悉、載送其前往並接應其上車離開、從而兩人瓜分所竊物品等情，與事實相符；反之，證人游國豪於原審審理中證述內容，無論是下車地點、有無因黃筱婷緣故而與被告發生爭執或事後有無共同瓜分贓物等情，與被告上開辯稱情節、證人黃筱婷於原審證稱當日其沒有在車上、當日被告與游國豪沒有吵架、打架、沒有去旅館之事（見原審易字卷二第138至141頁）及監視器錄影畫面皆不相符；且依其該次所證，證人游國豪與被告吵架，遭被告毆打，確於行竊後大方分享其犯罪所得，亦與常人處事方式大為不同；且其證稱案發地點檳榔攤門沒鎖云云，亦與證人馬○馨之證述、現場照片、監視器錄影畫面截圖顯示之情狀相異，則證人游國豪該次證述之真實性，自非無疑。況另酌證人游國豪於原審審理當日作證前，於法庭內已聽聞被告否認犯罪之辯解，而為與之前所述迥異、附和被告辯解之證述，是證人游國豪於原審之證詞顯然是受被告上開供述影響，而有附和、迴護被告之意，因認證人游國豪於警詢及偵查中證述內容之可信性較於審理中證述為高，就其於原審審理時之證述具有前開瑕疵，實難採信為真。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。綜合證人游國豪警偵之證述、監視器錄影畫面所示情狀及被告坦承接應游國豪並分得部分所竊物品等情勾稽可知，縱被告於游國豪實際下手實施竊盜行為之際並未在場、亦未在附近把風，然被告於事前即與游國豪共謀前往檳榔攤竊取物品，嗣確有載送及接應游國豪並瓜分贓物之行為，其具有與游國豪共同竊盜之犯意及行為分擔，已臻明確，應論以竊盜之共同正犯。
㈣被告雖辯稱係因吵架之故遭受游國豪誣陷等語，然若證人游國豪確如被告所言因心懷怨恨故意誣陷被告，則大可於警詢及偵查製作筆錄時，捏造被告參與實施本案竊盜犯行之分工行為，惟依證人游國豪於警詢及偵查中之證述，可見證人游國豪主動說明被告並無在旁把風或實際下手竊取物品之行為，堪認游國豪並無蓄意誣陷被告之意；另參證人黃筱婷於審理中證稱被告與游國豪之間並無爭執等語（見原審易字卷二第140頁），足認被告上開辯解無非卸責之詞，並非可採。
㈤被告於游國豪實際下手實施竊盜行為之際已暫行駕車離開，並未在場，酌以證人游國豪證稱：我當時身上有攜帶一把螺絲起子，放在褲子口袋，外觀看不出來，攜帶的用意就是為了行竊使用，在我借車之前就放在口袋等語（見原審易字卷一第171頁），依本案事證，尚不足以證明被告事前即知悉游國豪下手行竊時有攜帶客觀上可供兇器使用之螺絲起子，即難認被告符合攜帶兇器而犯竊盜罪之情。
㈥至被告於本院準備程序聲請再次傳喚證人游國豪（見本院卷第151頁）。然本案待證事實已明，且證人游國豪業於原審經傳喚到庭作證，接受交互詰問，核無再次傳喚之必要，併此敘明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，然依本案事證，尚不足以證明被告事前即知悉游國豪下手行竊時有攜帶客觀上可供兇器使用之螺絲起子，即難認被告符合攜帶兇器而犯竊盜罪之情，業如前述，是公訴意旨認被告所為涉犯攜帶兇器竊盜罪，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實相同，且經本院當庭諭知可能涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪名（見本院卷第277頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告就上開犯行，與游國豪有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前因竊盜案件分別經臺灣基隆地方法院、臺灣新北地方法院判處有期徒刑確定，經臺灣新北地方法院以110年度聲字第3204號裁定合併定應執行有期徒刑1年，抗告後經本院以110年度抗字第1914號駁回抗告而確定，並於111年10月20日執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第209至211頁），是被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，考量被告構成累犯之前案紀錄同為竊盜案件，其經刑罰矯正，仍未有所警惕，足見其對刑罰反應力薄弱，就被告本案犯行，加重法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造成對其人身自由過苛之侵害，檢察官主張被告成立累犯並應加重其刑尚屬有據（見起訴書第3頁、原審易字卷二第150至151頁），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
四、撤銷改判之理由
㈠本案並無積極證據證明被告知悉游國豪下手行竊時有攜帶客觀上可供兇器使用之螺絲起子，尚難以刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器而犯之」之加重構成要件相繩，業論述說明如上，原審認被告成立共同攜帶兇器竊盜罪，尚有未合；被告上訴否認竊盜犯行雖無理由，然原判決既有前揭違誤之處，自屬無可維持，應由本院就原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與游國豪共同竊取他人之物品，漠視他人之財產權，所為應予非難，兼酌其在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度、所共同竊得財物價值、犯後態度、所陳教育程度、家庭經濟狀況（見本院卷第152頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收
被告於原審供稱：我分到10包香菸以及1,500元的現金轉換成的遊戲點數等語，堪認被告本案竊盜犯行之犯罪所得為10包香菸以及1,500元，此部分物品及現金並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳彥章提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。