裁判字號：臺灣基隆地方法院106年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國106年10月30日
裁判案由：確認通行權等
臺灣基隆地方法院民事判決106年度簡上字第11號上訴人 陳愛國
賴勇助 陳亭君 （兼 陳定國 之承受訴訟人） 陳美齡 （兼陳定國之承受訴訟人）兼上四人共同訴訟代理人 陳志強 （兼陳定國之承受訴訟人）上訴人 陳瑞陽 （兼陳定國之承受訴訟人）
陳瑞發 （陳定國之承受訴訟人）視同上訴人 周邦杰
周琨城 周桂禎 被上訴人益華氣體工業股份有限公司法定代理人 簡龍山 訴訟代理人 陳雅萍 律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國105年12月20日本院基隆簡易庭105年度基簡字第531號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國106年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第一項確認通行權之處所超過後開第二項部分、
主文第二項及訴訟費用之裁判均廢棄。確認被上訴人對上訴人陳愛國、賴勇助、陳亭君、陳美齡、陳志強、陳瑞陽、陳瑞發、視同上訴人周琨城、周邦杰、周桂禎共有坐落新北市○○區○○○段○○○號土地上如附圖所示Ｃ道路（即編號三七Ａ，面積四十二平方公尺）有通行權。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。被上訴人於原審以上訴人陳定國（已歿）、陳愛國、賴勇助、陳瑞陽、陳志強、陳亭君、陳美齡及周琨城、周邦杰、周桂禎為共同被告，請求確認其對前開上訴人及周琨城、周邦杰、周桂禎所共有之土地有袋地通行權存在，其訴訟標的對於上訴人與周琨城、周邦杰、周桂禎必須合一確定，依前開規定，上訴人提起上訴效力應及於未上訴之周琨城、周邦杰、周桂禎，爰將周琨城、周邦杰、周桂禎併列為上訴人，先予敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人陳定國對原審判決提起上訴後，於訴訟繫屬中即民國106年5月18日死亡，有卷附除戶戶籍謄本可稽，而除原上訴人陳亭君、陳美齡、陳志強、陳瑞陽為陳定國之法定繼承人外，陳瑞發為陳定國之長男，即為陳定國之法定繼承人，亦有戶籍謄本及繼承系統表可證，上開五人具狀向本院聲明承受本件訴訟，經核與上開規定相符，應予准許。
三、復按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之袋地通行權之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認袋地對周圍地土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內，即非訴外裁判。因此法院判決確認通行權之路寬、路線，雖與原告聲明不同，亦勿庸駁回原告之訴（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號參照)。經查本件被上訴人於原審依民法第78
7條第1項及第2項前段，起訴請求確認就上訴人及視同上訴人等所共有坐落新北市○○區○○○段○○○號及上訴人所共有同段37-4地號土地（下分別稱系爭37、37-4地號）如新北市瑞芳地政事務所106年7月10日新北瑞地測字第1064047659號函附土地複丈成果圖（即本件附圖）所示Ｂ道路（下稱Ｂ道路）有通行權存在，並請求上訴人等應容忍被上訴人於附圖所示Ｂ道路通行，不得為禁止、設置障礙物或為其他妨害被上訴人通行之行為。原審認被上訴人主張通行經由上訴人等共有之系爭37、37-4地號土地之Ｂ道路對周圍土地侵害較少，而為被上訴人勝訴判決。嗣上訴人不服提起上訴，而於本院最後言詞辯論期日變更其上訴聲明為：「廢棄原判決，駁回被上訴人於原審之訴」，並主張如附圖所示Ｃ道路（即編號37Ａ，面積42平方公尺），係對周圍地損害最少之處所，如認被上訴人所有土地為袋地，亦僅應對Ｃ道路有通行權；倘認被上訴人對附圖所示Ｂ道路有通行權，則應自駁坎起算2公尺之路寬範圍，方有通行權存在。核上訴人之主張雖非被上訴人於原審起訴聲明範圍內，然揆諸前揭說明，上訴人主張關於通行系爭37地號土地部分之Ｃ道路，雖與被上訴人原起訴聲明及原審確認之通行路線不同，惟仍屬於原確認通行權訴訟之聲明範圍內，請求法院再予審酌另一通行路線暨請求確認被上訴人之通行權應為自駁坎起算2公尺之路寬範圍內，均屬原訴之範圍，尚非訴之追加，合先敘明。
四、視同上訴人周邦杰、周琨城、周桂禎與上訴人陳瑞發，經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場之被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人上訴聲明為請求廢棄原判決，被上訴人原審之訴駁回。上訴理由除引用原審歷次書狀外，並補稱略以：
（一）原審固以上訴人陳瑞陽、陳志強、賴勇助之住所即新北市○○區○○路○○○號、410之2號進出均需經由Ｂ道路對外與逢甲路聯絡，是被上訴人使用Ｂ道路不至對上訴人造成任何實質上損害。惟而，上訴人得不通行Ｂ道路，並有將Ｂ道路所經之37-4地號土地改為水田農作使用之自由，上訴人可另改經上訴人所有同地段39地號土地對外出入，亦選擇與鄰地即系爭37地號土地之其他共有人協議安排，另私設通路連接逢甲路，原審判決結果形同限制土地所有權人另私設通路及合法使用土地權能之自由，增加法律所無之限制，而有違憲之虞。
（二）被上訴人所○○○區○○○段37-1、37-6、37-7地號土地，可經由如附圖所示Ａ道路進出至102縣道0k+400公路處，要非袋地。系爭Ａ道路雖需經過同段68-7、430地號之國有土地、及同段68-2、68-4、68-8地號由訴外人祭祀公業法人新北市 陳水深 所有之私人土地，惟查被上訴人所設工廠之蓄水池、駁坎等設施自86年起即已占用同段430地號之國有土地，至102年間仍繼續存在，此足以推知被上訴人與同段430地號國有土地管理單位即國有財產署間，存有相當於租賃或合作經營之法律關係、或有相當租金之不當得利給付之事實，國有財產署自無不許被上訴人通行國有土地之可能；復因國有財產署與被上訴人間存有前述關係，故而國有財產署方於被上訴人函詢得否通行其土地時，配合被上訴人申請指定建築線並快速地依據民法第78
9條規定否准被上訴人通行國有土地之申請。另查，同段68-2、68-4、68-8地號及其相鄰同屬祭祀公業法人陳水深所有之土地，自日治時期迄今開始即均由其家族使用Ａ道路對外聯絡通行之用，陳定國於民國68年前，亦均循系爭Ａ道路方式通行至逢甲路（即102縣道0k+400處），故系爭Ａ道路已供不特定人通行達20年以上，被上訴人於原審所提祭祀公業法人陳水深之函文卻稱其禁止他人通行其土地，顯與上開事實不符，即該信函是否遭冒名抑或屬通謀虛偽之意思表示，要非無疑；況另依民國86年農林航空測量所空照圖所示，系爭Ａ道路旁已有逢甲路414-4號建物存在並由此對外聯絡，系爭Ａ道路應符合具公用地役關係之現有巷道，故同段68-2、68-4、68-8地號土地所有人即祭祀公業法人陳水深亦有容忍被上訴人通行之義務。原審未能詳查被上訴人是否已向國有財產署取得同段430等地號土地使用權、國有財產署及祭祀公業法人陳水深等所有權人所提出之函文是否為冒名代發或通謀虛偽意思，逕以系爭Ａ道路所行經之土地所有權人、管理機關拒絕並禁止被上訴人繼續通行其土地之函文，且忽視上開事實，認定系爭Ａ道路「非」屬公用地役關係之既成巷道，率認被上訴人所有土地無從由系爭Ａ道路自由通行而屬袋地，即有違誤。從而，被上訴人所有之土地既可藉由系爭Ａ道路聯絡至逢甲路，非屬袋地，被上訴人原審之訴為無理由，應予駁回。
（三）退步言之，若被上訴人所有之土地為袋地，則可知通行周圍地並不以現有道路為限，若無通路，有通行權人應擇對周圍地損害最少之處所及方法自費開路，而通行權人開設道路成本則非在考量之列。本件除被上訴人於原審主張之系爭Ｂ道路外，被上訴人亦可自其37-1地號土地與上訴人及視同上訴人所共有之37地號土地交界處開設道路（即附圖所示Ｃ道路），亦即經由系爭37地號土地連結逢甲路即
102縣道0k+500處終點向外聯絡，實毋須通行系爭37-4地號土地復再經由37地號土地連通至102縣道0k+500處公路終點處。蓋附圖所示Ｂ道路占用系爭37-4地號土地將近該地53%以上面積，剩餘零散之畸零地亦難做其他使用，實難謂符「擇其周圍地損害最少之處所及方法」。
（四）被上訴人辯稱系爭37地號土地上如附圖所示Ｃ道路，現況為一高低落差6公尺之駁坎，無法闢Ｃ道路向外連結云云。惟觀系爭37-1、37-4地號土地，於68年未分割前屬同段37-1地號土地，原均屬陳定國、陳愛國、賴勇助所有，比對68年及102年農林航空測量所空照圖，可知現今37之1地號土地目前地形較高，乃因被上訴人取得土地後長期填土、修築蓄水池、設置駁坎等造成，此由被上訴人於新北市政府養護工程處會勘時自陳「…『長期填土』才減少地面高低差」，今被上訴人以坡度太陡，無法經此開闢Ｃ道路對外聯繫，顯為藉口。另被上訴人辯稱開設Ｃ道路，可能違反水土保持法云云，惟查系爭Ｃ道路所經系爭37地號土地雖為山坡地保育區農牧用地，惟周遭土地亦同屬之，而參照水土保持計畫審核監督辦法第3條第1項第1至3款規定及行政院農委會修正公布之「水土保持技術規範」、「農路設計規範」等農路設計規範作為開闢系爭Ｃ道路之依據，於法自無不可行。
（五）又承前所述，如本院認系爭Ｂ道路為適合之通行路線，然被上訴人自承其提起本件訴訟，係為指定建築線或為改建或為擴建設廠之建築使用，惟參櫫最高法院83年度台上字第1606號民事裁判要旨，可知被上訴人通行鄰地權利範圍，不得以該通路與建築法或建築技術之規定不合逕而要求通行鄰地。被上訴人多年來既均以系爭Ａ道路進出其土地，系爭Ａ道路路寬2公尺之範圍應足以供被上訴人為通常使用，不致影響其日常進出與營業，故依民法第787條規定，被上訴人通行Ｂ道路之路寬亦應於2公尺之限度內。
二、視同上訴人周邦杰、周琨城、周桂禎經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀供本院審酌。
三、被上訴人則聲明請求駁回上訴；上訴費用由上訴人負擔。除引用原審所提歷次書狀外，另補充答辯以：
（一）上訴人現有逢甲路410號、410-2號房屋確實需經由系爭Ｂ道路方得與逢甲路聯絡，此為原審所認且與事實相符，上訴人固稱其日後得廢棄Ｂ道路，日後進出另私設通路對外聯絡，惟此對原審認定被上訴人通行系爭Ｂ道路與逢甲路為適宜之聯絡道路，係屬二事要無相關；且民法第787條所定通行權，立法目的即為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，係依法令對周圍地所有權所加之限制，上訴人指摘原審判決違憲云云之主張，自屬無據。至上訴人日後要將系爭37-4地號土地改做水田農作抑或另行其他方法進出，均非本案應審酌之範圍。
（二）上訴人復稱被上訴人與同段430地號國有土地管理單位即國有財產署間，存有相當於租賃或合作經營之法律關係，又或有相當租金之不當得利給付之事實，國有財產署自無不許被上訴人通行國有土地之可能，及同段68-2、68-4、68-8地號及其相鄰同屬祭祀公業法人陳水深所有之土地，自日治時期迄今開始即均由其家族對外聯絡通行之用，是被上訴人於原審所提上開土地所有權人拒絕並禁止通行函文係為通謀虛偽或冒名代發之意思表示云云。然據96年
1月30日航空測量圖及95年12月間吉林土地結構技師事務所所製作「台北縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號地質鑽探及試驗工程地基調查報告書」之照片，可知當時載運板模車輛均係由系爭Ｂ道路進出被上訴人位於系爭37-1號土地廠房。嗣自102年6月起，因上訴人阻撓被上訴人經由系爭Ｂ道路通行進出，被上訴人方才改由系爭Ａ道路進出，並進一步瞭解廠區土地使用現況及鄰近道路所有權歸屬情形。又因系爭Ｂ道路前經臺灣臺北高等行政法院判認不符合既成巷道而不具公用地役關係，是在以系爭Ｂ道路通行無望情況下，方於105年3月向系爭Ａ道路所經之土地所有權人即國有財產署申請確認通行權，嗣經國有財產署於105年8月1日發函否准，並無上訴人所稱快速回覆之情事，是上訴人所稱國有財產署與被上訴人間存有通謀虛偽意思表示云云，核屬無稽；再上訴人另主張祭祀公業法人新北市陳水深函文係遭冒名代發或為通謀虛偽意思表示云云，惟於原審時被上訴人已提出函文正本，經上訴人當庭檢視確認後表示無意見，上訴人現以上揭情詞置辯，自應就其主張舉證證明。況系爭Ａ道路既需經過國有財產署及祭祀公業法人新北市陳水深所有之土地，除非經確認有通行權利，則渠等土地所有權人自無讓被上訴人通行之義務，此與本案爭訟緣由一致，是除非上訴人能舉證證明系爭Ａ道路途經土地所有權人均同意讓被上訴人通行，否則即應審酌系爭Ａ或Ｂ道路究竟何者為適宜之聯絡且為損害較少之處所及方法。
（三）上訴人自102年起方經由系爭Ａ道路通行進出，以現有資料以觀該道路根本不符合公用地役關係，再者縱系爭Ａ道路是否具公用地役關係為既有巷道之認定，仍與本案被上訴人是否得請求確認通行權之主張無涉；又被上訴人依法請求確認通行權存在，亦要難謂有何專以損害上訴人權益而利己之情形可言。
（四）系爭Ａ、Ｂ道路為現有道路，且實際上亦有供通行之用，是原審以現有道路擇優劣比較而採，並無違誤。另被上訴人所有之廠區大門本即面對系爭37-4地號土地及系爭Ｂ道路，是經此處通行並無不當。雖上訴人稱系爭37-4地號土地大半作為道路範圍，妨礙其剩餘土地利用云云，惟系爭37-4地號土地上現除作為系爭Ｂ道路通行外，其餘部分則分別為水溝及魚池，且Ｂ道路所在兩側與鄰界均為駁坎存有落差，換言之系爭37-4地號土地本即難以合併利用，不因系爭Ｂ道路存在而影響其餘土地之利用。又原審判決固認被上訴人所有37-1地號土地在買賣讓與及分割前即無法與逢甲路聯絡，而無民法第789條第1項之規定適用，然被上訴人既須經由他人土地通往逢甲路，且路經由系爭37-4地號土地亦為原土地分割而來，是在考量民法第789條第1項之立法理由，即在讓袋地土地得經由其受讓或分割之土地通往公路，是以本件應類推適用民法第789條第1項規定，故被上訴人經由系爭37-4地號土地通往公路，應屬有據。
（五）如據上訴人主張採用系爭Ｃ道路即經由系爭37地號土地聯絡102縣道0k+500公尺處公路，惟被上訴人土地與102縣道0k+500處交接處，現存有一高低落差達6米之駁坎，且附圖所示Ｃ道路僅就上訴人所指路邊噴漆處（a點）及駁坎噴漆處（b點）兩點水平距離及路寬5公尺為繪測，並無確認實際路徑及立面位置（含高度、坡度等）。況如於附圖Ｃ道路所示a、b兩點間開設道路至被上訴人廠房，尚須進行開挖、填土、鋪路等工程，且開設Ｃ道路通行之合法性及可行性亦難可知。而依水土保持法第12條規定，如Ｃ道路所經系爭37地號土地為山坡地，則依法究係應進行環境評估、又或需擬具水土保持計畫書、又或以簡易水土保持申報書申報等行政程序，均應先予釐清；再按山坡地土地可利用限度分類標準分級限制及建築技術規則建築設計施工編第262條規定，該地坡地是否得予開發？又如設置系爭Ｃ道路則道路坡度為何？是否得符合法令標準？等均仍有待確認；再者，民法第787條第2項對周圍地損害最少之考量，應將立面開挖之範圍、挖掘所需時間、金錢及對環境造成之損害一併納入。故對於系爭Ｃ道路開設之合法性及可行性（如何開設、開設之立面範圍、坡度、路徑等）均有待向主管機關釐清方得確認。
（六）上訴人雖稱被上訴人得開設道路設置緩坡，經由Ｃ道路對外通行至逢甲路，並提出其委託欣域工程顧問有限公司出具之基本設計報告書為據。然該報告書僅採上訴人單方面意見，且其基本設計係以單車道為設計基準，核與本件被上訴人開闢道路作為貨車通行時之路寬、坡度等均不相同，要難類比。從而，被上訴人認對周圍地損害最少之處所及方法應為系爭Ｂ道路，而非上訴人主張Ａ或Ｃ道路。
（七）另上訴人主張Ｂ道路路寬應同Ａ道路最小路面寬度2公尺內云云，然被上訴人所在廠區係領有使用執照，且上訴人等人亦出具土地使用同意書同意被上訴人得使用429及37-1地號土地（包含自37-1地號分割出之Ｂ道路所在之37-4地號土地），即同意被上訴人得在該等土地搭蓋建築物使用。而被上訴人自68年起設立登記以來即從事乙炔氣體製造及經銷業務，需有貨車出入，衡酌貨車車寬、行駛路線與路邊距離等，至少需有5公尺以上路寬方可供被上訴人貨車正常通行使用。是上訴人上開主張，應無足採。
四、原審判決確認被上訴人就上訴人及視同上訴人共有之系爭37地號、及上訴人共有之系爭37-4地號土地如本件附圖所示Ｂ道路，有通行權；上訴人及視同上訴人應容忍被上訴人附圖所示Ｂ道路通行，並不得於附圖所示Ｂ道路為禁止、設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為。上訴人不服提起上訴，並為前述之上訴聲明及理由。是本件爭點為：（一）被上訴人所有系爭37-1、37-6、37-7號土地是否為袋地？（二）如為袋地，附圖所示Ｃ道路之通行方式是否較原審認定之系爭Ｂ道路符合「最小損害之處所及方法」？
五、本院之判斷
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。查本件被上訴人所有37-1、37-6、37-7地號土地與逢甲路並無直接之聯絡，現僅能經由連結如附圖所示Ａ道路或Ｂ道路對外與逢甲路聯絡，而B道路乃被上訴人之前通行之道路，嗣經上訴人禁止通行，且其左側為被上訴人廠房、末端為新北市○○區○○路○○○號（即上訴人陳瑞陽、陳志強住所)、410之2號（即上訴人賴勇助住所)，並無交通迴路，即俗稱之死巷或無尾巷，是使用附圖所示B道路者，僅有原告員工及被告、親友、訪客、郵差、運輸日常用品之進出使用者，顯未達不特定對象通行之程度，業經臺北高等行政法院以104年度訴字第735號判決認定附圖所示B道路非屬公用地役關係之既成巷道確定在案，至於附圖A道路沿線並無任何住家，被上訴人陳稱路旁有一間門牌號碼逢甲路414之4號之倉庫，亦由附圖所示A道路連結至逢甲路等語，其末端即為被上訴人廠房，依現況至多僅供被上訴人廠房及414之4號倉庫之人員及車輛進出使用，以單一之被上訴人廠房及單一之414之
4號倉庫，同一時段內以通行A道路為目的之經常反覆性往返人數、次數，參酌前揭臺北高等行政法院對於既有巷道之判斷標準，尚未達不特定對象通行之程度，亦非屬公用地役關係之既成巷道等各情，業經原審於105年10月3日會同兩造及地政測量人員到場勘驗被上訴人所有37-1、37-6、37-7地號土地周圍確認無訛，並有勘驗測量筆錄、現場拍攝照片、新北市瑞芳地政事務所105年11月28日新北瑞地測字第1053813505號函附之複丈成果圖及臺北高等行政法院104年度訴字第735號判決書影本等件附原審卷內可稽，且為兩造所不爭，是被上訴人所有37-1、37-6、37-7地號土地僅能經由非屬既成巷道B道路或A道路與逢甲路聯絡，與逢甲路彼此間既無直接之聯絡，依民法第78
7條第1項之規定，自屬袋地。雖上訴人執詞被上訴人目前係通行A道路對外與逢甲路聯絡，且A道路存在多年，然Ａ道路所行經之土地所有權人、管理機關業已發函禁止被上訴人通行並否准被上訴人申請通行其管理及所有之土地，此有祭祀公業法人新北市陳水深105年10月13日函、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處105年8月1日台財產北基二字第10533021940號函各1件附原審卷內可稽，而A道路既非屬既成巷道，則被上訴人在法律上自無從基於公用地役關係自由通行，是被上訴人所有之系爭37-1、37-6、37-7號土地，自屬袋地無疑，要不因被上訴人目前實際係通行不具公用地役關係之附圖所示A道路對外與逢甲路聯絡，而影響袋地之判斷，是被上訴人依民法第78
7條第1項之規定，主張袋地通行權，自屬有據。至上訴人主張上開祭祀公業法人新北市陳水深、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處函文或為通謀虛偽、或遭冒名云云，惟其未能舉證證明，故上訴人此部分主張不足採信，附此敘明。
（二）被上訴人主張被上訴人所有37-1、37-6、37-7地號土地既屬袋地，須通行周圍地即上訴人共有系爭土地上如附圖所示B道路（面積260平方公尺）以至逢甲路，上訴人則反對被上訴人通行附圖所示B道路對外與逢甲路聯絡，而於本院最後言詞辯論期日時表示其不再爭執被上訴人得利用Ａ道路對外聯絡（見本院106年10月16日言詞辯論筆錄）並以被上訴人通行附圖所示Ｃ道路（即編號37Ａ，面積42平方公尺）對外與逢甲路聯絡，方為損害最少之處所及方法等情詞置辯。是本件其次應審酌之爭點在於被上訴人應通行附圖所示B道路或Ｃ道路對外與公路聯絡，乃為損害最少之處所及方法？茲析述如下：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。查被上訴人所有之系爭37-1、37-6、37-7地號土地，如利用上訴人主張如附圖所示路寬5公尺之Ｃ道路，即可自通往102縣道0k+500處之公路終點對外聯絡，斯時僅需使用到上訴人及視同上訴人共有之37地號部分土地，使用面積為42平方公尺，業經本院會同兩造於106年6月1日至現場勘驗測量確認無訛，並有勘驗測量筆錄、現場照片及新北市瑞芳地政事務所106年7月10日新北瑞地測字第1064047659號函附之複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可稽。
2.觀之被上訴人主張通行之Ｂ道路，需使用系爭37地號及37-4地號土地，該Ｂ道路使用系爭37地號土地面積為60平方、使用系爭37-4地號土地面積為193平方公尺，此有新北市瑞芳地政事務所105年9月1日瑞土測字第082000號土地複丈成果圖附原審卷可憑。是通行Ｂ道路除使用系爭37地號土地之範圍面積較系爭Ｃ道路多18平方公尺外，亦尚需使用到上訴人所有之37-4地號之土地，難認係對上訴人所有37-4地號土地及上訴人與視同上訴人所有之37地號土地之周圍地損害最少之處所及方法。本院審酌上訴人所提Ｃ道路方案，即在系爭37及37-1地號土地沿如附圖所示ab兩點連線往左開設路寬5公尺如附圖所示Ｃ道路通往被上訴人廠房所在土地，其間雖存有駁坎，惟此可透過相關工程公司設計設置緩坡或降低被上訴人所有系爭37-1地號土地高度以另闢Ｃ道路，以作為被上訴人進出通行之用。至被上訴人質疑於Ｃ道路開闢之合法性及可行性，惟按以袋地通行權開設道路，乃係物權法上對於相鄰關係之調整所賦予私法上權利，此與國家為維護公益，基於公法所進行之行政管制，係屬不同之法律關係，被上訴人依本院確認其在Ｃ道路有通行權，其依民法第788條第1前段規定得開設道路，僅係在私法上確認或形成其權利，旨在避免使其於周圍地之道路開設通行利用，成為侵權行為，或成為周圍地所有權排除侵害之對象。至有關環境影響評估或水土保持等問題，核屬公法關係所衍生之公法上義務，如確有此公法上義務，被上訴人於開設道路時，自應加以遵循，惟要不因為設置道路為配合國家辦理環境影響評估或水土保持，進而謂得否定袋地通行權之要件判斷，況被上訴人亦未能舉證證明系爭37、37-1、37-6、37-7地號土地確實受限於法規限制，而無開闢Ｃ道路通行之可能，自不得據此否定有關私法上土地相鄰關係之判斷。從而，本院認Ｃ道路僅需使用到上訴人及視同上訴人共有之系爭37地號，面積為42平方公尺之土地，已足以解決被上訴人之通行問題，相較於被上訴人主張之Ｂ道路方案，除需途經系爭37-4地號鄰地外，其占用37-4地號土地面積高達193平方公尺，堪認上訴人所提系爭Ｃ道路應係對周圍地侵害最小之處所及方法。
3.至被上訴人主張其所有37-1地號等土地在買賣讓與及分割前即無法與逢甲路聯絡，且因上開土地與上訴人所有之37-4地號土地均係由原37-1地號土地分割而來，是類推適用民法第789條第1項規定，其自有權經由37-4地號土地即Ｂ道路通行。惟按民法第789條規定係為避免因土地所有權人任意為土地一部之讓與或處分，而增加其周圍土地之負擔所設。經查，系爭Ｂ道路除路經37-4地號土地外，其仍需經過37地號土地始得連結公路對外聯絡，惟由被上訴人所有之土地欲連接102縣道0k+500公尺處，如採系爭Ｃ道路通行即無使用系爭37-4地號土地之必要；況系爭37地號土地之共有人與37-1或37-4地號土地共有人並不完全相同，是核無民法第789條第1項所定要件之適用，復依前述說明，如採用系爭Ｃ道路方式相較Ｂ道路對37地號土地之侵害顯然更小，上訴人於本院既表示同意讓出系爭共有37地號部分土地（即附圖編號37Ａ）供被上訴人利用，自無類推適用民法第789條第1項規定之餘地。
4.再被上訴人抗辯被繼承人陳定國、上訴人陳愛國、賴勇助有出具土地使用權同意書予被上訴人，被上訴人自有權通行系爭37-4地號土地。惟觀土地使用權同意書其上乃載「為申請建造、什項執照特立此同意書為憑。（本同意書應從同意日起壹年內提出申請執照，逾期無效）」等語（附原審卷第25頁）， 可知渠 等同意被上訴人使用37-1地號土地（按土地使用權同意書其上記載37-1地號土地之土地面積為2,255平方公尺，核與分割前37-1地號土地之臺灣省臺北縣土地登記簿所登載之面積2,255平方公尺相符，因此自包含分割後之原告所有37-1、37-6、37-7地號土地及系爭37-4地號土地），應僅限於被上訴人申請建造及什項執照之目的而得使用，且亦僅同意被上訴人於1年內提出申請執照，逾期則無效，而非同意被上訴人永久通行，是被上訴人此部分抗辯，不足為採。
5.綜上，被上訴人本於民法第787條第1項、第2項袋地通行權之法律關係，請求確認對上訴人陳愛國、賴勇助、陳亭君、陳美齡、陳志強、陳瑞陽、陳瑞發、視同上訴人周琨城、周邦杰、周桂禎共有坐落新北市○○區○○○段○○○號土地上如附圖所示Ｃ道路（即編號37Ａ，面積42平方公尺），有通行權，為有理由。至被上訴人主張對上訴人陳愛國、賴勇助、陳亭君、陳美齡、陳志強、陳瑞陽共有坐落新北市○○區○○○段○○○○○號土地有通行權，顯無通行之必要，不應准許。
（三）另按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或排除，此參民法第787條第1項規定自明。查被上訴人主張上訴人及視同上訴人依上開規定負有容忍其通行鄰地之義務，不得在通路部分為禁止、設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為。惟而，Ｃ道路方為對周圍地損害最小之處所，業據認定如前，復上訴人於本院表示同意讓出系爭共有37地號部分土地（即附圖編號37Ａ）供被上訴人利用，況本院於106年6月1日會同兩造前往現場勘驗時，附圖所示Ｃ道路並無設置妨害、禁止被上訴人通行之路障等物，此有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可憑，是被上訴人請求上訴人容忍被上訴人於上開Ｃ道路通行，並不得為禁止、設置障礙物或其他妨害被上訴人通行之行為，核無必要，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第2項前段袋地通行權之法律關係，請求確認被上訴人對上訴人陳愛國、賴勇助、陳亭君、陳美齡、陳志強、陳瑞陽、陳瑞發、視同上訴人周琨城、周邦杰、周桂禎共有坐落新北市○○區○○○段○○○號土地上如附圖所示Ｃ道路（即編號37Ａ，面積42平方公尺）有通行權存在，為有理由，應予准許。原判決關於確認通行權超過上開應准許部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分之通行方法不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。原審判決於主文第2項範圍內，於法並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、至被上訴人請求函詢就闢建系爭Ｃ道路相關法令規定部分，依前所述核無必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年10月30日
民事庭審判長法官王翠芬
法官陳賢德法官黃梅淑以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國106年10月30日
書記官陳永祥