裁判字號：臺灣嘉義地方法院112年簡上字第16號刑事判決
裁判日期：民國112年03月31日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決112年度簡上字第16號上訴人即被告 王秀霞 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國112年1月10日112年度嘉簡字第11號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第12281號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於就未扣案犯罪所得逾新臺幣捌萬肆佰伍拾元之沒收及追徵其價額之宣告撤銷。
其他上訴【即沒收扣案之SAMSUNG廠牌行動電話貳具(含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡貳張)、計算機壹台、簽單壹張及開獎對號表壹張】駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠刑事上訴審程序，基於尊重當事人處分權之考量，向來可由
上訴人自行決定撤回全部或（可分的）一部上訴，刑事訴訟法第348條修正生效後，其犯罪事實及論罪部分，相對於刑之部分而言，既屬可分（但刑之部分，相對於犯罪事實及論罪部分而言，則不可分），自無不許上訴人就犯罪事實及論罪部分撤回上訴之理(臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第21號研討結果參照)。上訴人即被告王秀霞不服如附件所示原審判決，而於民國112年1月31日提出刑事上訴狀載明「原審對於被告犯罪所得之計算及認定有違誤」、「原審對被告以累犯加重其刑後判處有期徒刑6月，尚有過重，懇請鈞院從輕量刑」等語，顯係就原審判決量刑及沒收部分提起上訴。嗣被告於112年3月14日本院審理時明確表示「我僅針對沒收部分上訴，對刑度沒有意見」（簡上卷第68頁），探究被告所為意思表示真意應係就原審量刑部分撤回上訴，基於尊重當事人處分權之考量，本件上訴範圍限縮於原審判決關於沒收部分。
㈡刑事訴訟法第348條第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審沒收妥適與否之判斷基礎。㈢從而，本院僅就原審判決關於沒收部分妥適與否進行審理，
至於原審判決其他部分則非本院審查範圍，惟為便於檢視理解本件案情乃引用附件方式記載，併此敘明。
二、就原判決關於未扣案犯罪所得逾80450元部分之沒收與追徵價額之宣告予以撤銷及駁回其餘上訴之理由：
㈠沒收扣案物品部分：
扣案SAMSUNG廠牌行動電話2具(含門號0000000000號、0000000000號之晶片卡2張)、計算機1臺、簽單1張及開獎對號表1張，業據被告坦承為其所有供本案犯罪所用之物(警卷第3頁、本院卷第49頁)，原審審酌該扣案物品與被告犯行關聯性甚高且無刑法第38條之2第2項所列情事，而依刑法第38條第2項規定宣告沒收，經核並無違誤，此部分自應予維持。
㈡沒收未扣案犯罪所得部分：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。又刑事沒收與刑罰、保安處分，同為法院認定刑事違法行為存在時，應賦予之法律效果。然囿於刑事審判上，就犯罪所得及追徵之範圍及價額認定不易，故民國105年施行之沒收新制，增訂刑法第38條之2第1項、第2項，明定法院就需依法沒收之犯罪所得或追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。從而法院於犯罪不法利得已確定存在，卻無法具體確認犯罪不法所得及追徵之範圍與價額，或確定所需花費顯不合比例，而合於估算之前提時，為踐履法律所課予之沒收、追徵義務，並貫徹沒收、追徵剝奪犯罪不法利得之規範目的，適用上開規定，藉估算之方法加以確認，不僅是法院的權利，更為職責所在。刑事不法利得之估算，雖不若認定不法利得之存在應經嚴格證明，然為免流於裁判者之恣意，自仍須立於與該不法利得相關聯，且業經確認之事實基礎上，依吾人日常生活之一般經驗法則、論理法則，及相關專業領域之特殊經驗法則、論理法則，並謹守罪疑唯輕之原則，儘可能為與事實相符之推算(最高法院110年度台上字第4040號判決意旨參照)。
⒉被告警詢筆錄雖記載「(問)：妳如何從中抽取利潤？每期（
天）約可獲得多少利潤？(答)：如該期無人中獎，簽賭之彩金就歸我上游所有，如有中獎，上游組頭會則依倍率將錢給我，我再交給賭客，每期（天）的獲利不一定，我每收一支牌都可以獲取2元，每期大約都收300支牌，獲利都在1000多元不等，金額不多。」、「(問)：問妳自何時開始經營地下今彩539?共經營多少期？平均一期賭資約多少？(答)：我於109年1月份起經營今彩539至今，有時有有時沒有，實際上大約經營約500期左右，平均一期賭資約30000元左右。」、「(問)：迄今妳經營地下今彩539，共計簽賭金額多少？輸赢如何？(答)：賺的金額大約50萬元。」(警卷第5頁)，惟經本院勘驗被告警詢筆錄結果略為附表一所示，由此可知詢答過程中多為員警以其所希望之回答內容暗示被告而為誘導詢問，且此強烈暗示已足使被告產生錯覺危險致為異其記憶陳述，甚至已達「將答案包裝在問題」中之「實問虛答」程度，為保持程序公正及證據真實性，顯非法之所許。況警詢筆錄雖記載被告「賺的金額大約50萬元」，然員警詢問內容實為「輸贏差不多50萬元?」，此語意應係指被告經手金額而與賺取金額顯有相當程度差異，實難認被告於警詢中已自白犯罪所得為50萬元；再被告於偵查中僅供稱「(問)：賭客賭輸了，賭金歸誰？(答)：我還要給上面的人，一支我抽2塊而已。」等語(偵卷第19頁)而未曾提及實際犯罪所得金額為何，則原審以「被告於警詢及偵查中均稱其為本案犯行期間共計獲利50萬元」而據此認定本案犯罪所得即為50萬元，自有估算基礎未當之違誤可指。
⒊本院因可預期無法對不法所得及追徵範圍與價額作出具體確
認，或至少需要不合比例之時間與花費始能查明，即有刑法第38條之2第1項前段所謂「認定顯有困難」情形存在。考量不法利得估算是藉由蓋然性之考量，決定被告獲利之金額，在訴訟上不採取嚴格證明原則即不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，本院應本於合義務之裁量而為不法利得範圍與價額之估算。惟因估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上仍有「有疑利歸被告」原則適用。倘存有估算空間之情形，本院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔，先敘明之。
⒋被告本案犯行起算期間係自109年11月間某日起為之，本院依
最有利被告方式認定其犯罪期間是自109年11月30日起至111年11月1日止，復依被告供稱「我於109年11月至111年8月底每周平均營業2日，每日收入不超過100元至200元；我於111年9月起至10月底每周營業6日，每日所得約1000元」等語(本院卷第8頁、第72頁)，本院因認被告於109年11月30日迄至111年8月31日及111年9月1日至111年11月1日止，如分別以每周2日、每日150元與每周6日、每日1000元作為估算犯罪所得計算基礎，已為有利被告之認定且應屬公允合理，則被告本案犯罪所得估算結果為80450元(計算式詳如附表二)所載，原審就被告犯罪所得逾80450元部分予以宣告沒收及追徵其價額，即有未合。
㈢從而，被告上訴意旨指摘原判決關於沒收未扣案犯罪所得逾8
0450元部分不當，即有理由，應由本院將此部分撤銷。至原判決關於其餘沒收部分之宣告並無不當，應予維持，被告其餘上訴則為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔聲請以簡易判決處刑，上訴後由檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國112年3月31日
刑事第八庭審判長法官洪裕翔
法官孫偲綺法官盧伯璋上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中華民國112年3月31日
書記官曹瓊文附件：
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決112年度嘉簡字第11號聲請人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王秀霞女(民國00年0月00日生)身分證統一編號：Z000000000號住嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○000號之8住嘉義縣○○鄉○○村○○街00號上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第12281號），本院判決如下：主文王秀霞共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話貳具(含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡貳張)、計算機壹台、簽單壹張及開獎對號表壹張，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實及理由一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（詳附件），並補充、更正如下：㈠聲請簡易判決處刑書犯罪事實一第4行「基於意圖營利」補充「基於以通訊設備利用網際網路賭博財物、意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博」。㈡聲請簡易判決處刑書犯罪事實一第16行「行動電話2具」補充為「SAMSUNG廠牌行動電話2具(含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張)」。二、論罪科刑：㈠核被告王秀霞所為，係犯刑法第268條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，與同法第266條第2項、第1項之以通訊設備利用網際網路賭博財物罪。㈡被告自109年11月某日起至111年11月1日為警查獲時止，所為意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博、以通訊設備利用網際網路賭博財物之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。㈢被告係基於同一犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及以通訊設備利用網際網路賭博行為，實係基於一賭博營利之犯意達成其犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，其所犯上開3罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。㈣被告與綽號「 林茂盛 」之人間就圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤被告受有犯罪事實欄所示之徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又被告前案故意犯有期徒刑之罪，與本案所犯之罪為同一罪質，足見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，本院綜合判斷被告並無因加重本刑，致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌賭博行為是利用射倖性事項決定財物之得喪，而經營簽賭以匯集不特定賭客簽賭或是匯聚賭資，或與賭客對賭財物，因此從中獲取不法利益，更易助長社會大眾僥倖心理，使人易趨於遊惰，時日一久，恐養成不良習慣，破壞社會善良風俗及經濟秩序，被告所為殊無可取，惟念被告坦承犯行，除上述構成累犯之前科外(構成累犯部分不重覆評價)，尚有賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，素行不佳，兼衡其於本案中參與程度、犯行期間長達2年、犯罪之動機、目的、手段、規模、犯罪所得新臺幣(下同)50萬元，暨其自述為國小畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況小康（參被告調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、沒收：㈠扣案SAMSUNG廠牌行動電話2具(含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張)、計算機1台、簽單及開獎對號表各1張，均為被告所有，並供其本案犯罪所用，此經被告供明在卷（見警卷第3至4頁，偵卷第19頁），本院審酌上開扣案物品與被告本案犯行之關聯性甚高，且無刑法第38條之2第2項所列之情事，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告於警詢及偵查中均稱其為本案犯行期間共計獲利50萬元等語(見警卷第5頁)，是被告之犯罪所得為50萬元。此部分犯罪所得應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），逕以簡易判決處如主文所示之刑。五、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本庭提出上訴狀（應附繕本）。本案經檢察官周欣潔聲請以簡易判決處刑。中華民國112年1月10日嘉義簡易庭法官陳威憲上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。中華民國112年1月11日書記官李振臺附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。附件：臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書111年度偵字第12281號被告王秀霞上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實一、王秀霞曾因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院以105年度嘉簡字第1543號判決處有期徒刑4月確定，甫於民國106年10月31日執行完畢，猶不知悔改。復與某不詳組頭綽號「林茂盛」之人共同基於意圖營利之接續犯意聯絡，自109年11月間某日起，提供嘉義縣○○鄉○○村○○街00號居所為公眾得出入之場所，經營六合彩賭博，提供該處為公眾得出入之賭博場所，及提供通訊軟體「LINE」暱稱「秀霞王」供賭客下注，每次簽賭1支新臺幣（下同）80元，以「二星」、「三星」、「四星」等之方式，聚集不特定多數人簽選下注，賭博財物，凡賭客對中號碼者，「二星」可得彩金5,300元、「三星」可得彩金5萬7,000元、「四星」可得彩金75萬元，如未簽中，所繳之賭資即歸該組頭綽號「林茂盛」，王秀霞則以每注簽賭金中抽成2元之方式獲利，迄查獲時止獲利約50萬元。嗣於111年11月1日14時50分許，為警持搜索票在上址查獲，當場並扣得簽單1張、開獎對號表1張、計算機1台及行動電話2具等物。二、案經嘉義縣警察局水上分局報告偵辦。證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告王秀霞於警詢及偵查中均坦承不諱，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、照片及扣案之簽單1張、開獎對號表1張、計算機1台及行動電話2具等物在卷足憑。足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告罪嫌應堪予認定。二、核被告所為，係犯刑法第266條第2項、第1項以通訊設備利用網際網路賭博、第268條之意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌。被告與某不詳組頭綽號「林茂盛」之人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，請論以共同正犯。另被告先後有多次聚集不特定人為賭博犯行，因時間密接、地點同一、方法相同，且持續侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，而屬一犯意接續多次行為，應為接續犯，屬單純一罪。又被告所犯上開數罪嫌間，係出於同一之行為所觸犯，係想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從較重之聚眾賭博罪嫌處斷。再被告曾受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本罪，係屬累犯，有刑案資料查註紀錄表在卷足稽，又本件被告所犯與前案犯罪罪質相同，依司法院釋字第775號解釋意旨，認被告對刑罰反應力薄弱，本件認對被告適用累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。末扣案之物及被告之犯罪所得，均請依法宣告沒收。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣嘉義地方法院中華民國111年12月9日檢察官周欣潔附表一：(問)：利潤的部分我幫妳打成，這期如果沒人中，不管有中沒中啦，要是沒人中，這個金額基本上就是妳經手的，因為妳會把牌送上去，中的話上手會拿錢給妳，依兌率拿給妳，妳再拿給他。(答)：嘿。對。(問)：好，阿每期的獲利不一定嘛?阿我把妳打收一隻牌可以賺2元。(答)：嗯。(問)：這事實啦齁?(答)：這事實。(問)：好，阿然後，每期差不多三百隻嘛?差不多啦，妳如果說三萬的話差不多三百隻。阿獲利差不多一千多嘛，因為妳都乘以二阿。(答)：恩。(問)：好，阿那個，妳哪時候開始的，妳說這兩年嘛，阿我打109年好嗎?一月份啦，阿開始至今年。(答)：對，好。(問)：阿我幫妳打有時候有，有時候沒有，阿實際上妳如果說一個禮拜六期，就五百期了，差不多，好啊妳說一期多少？差不多收多少?(答)：那時候都做一萬多塊而已。(問)：現在如果大日有差不多三萬齁?差不多三萬。(答)：就認識朋友比較多想說我不能工作又跛腳，多少跟我捧場。(問)：阿差不多多少?(答)：我也很怕你給我罰...(問)：我知道我知道…差不多三萬齁?(答)：嘿。(問)：差不多?(問)：嘿阿。(答)：好，所以都是不特定人，還是不認識，還是一些綽號的朋友來順便跟你下的?(答)：嘿。(問)：啊有的只知道綽號。(答)：嘿。(問)：阿中了再跟妳拿?(答)：對。(問)：對嘛，因為妳上手會給妳啊。(答)：對。(問)：好。對嘛齁就是朋友啦，還有一些不特定的不認識的齁。(答)：朋友認識阿要認識我的朋友這樣，所以就會跟我下這樣。(問)：好，阿這不特定人跟網友會用電話的方式嗎?(答)：電話沒有啦。(問)：電話就牌比較少…(答)：現在都是用LINE…(問)：現在都沒有嘛…就是都用那個直接簽賭或通訊軟體，阿電磁紀錄就是警方的部分。(問)：嘿。【手機響…】(問)：這隻要接嗎?(答)：不要好了。(問)：好，阿那個金額我們現在算一算差不多五十萬，差不多吧?輸贏差不多五十萬，對吧?因為妳如果說一期一千多元，我算一算差不多五十萬左右啦。(答)：對阿，妳看我抓三次就賠多少錢了...(問)：好。(答)：所以我說我真的有夠可憐的...(問)：沒關係，我現在錄音，我們先講這個齁。附表二：犯罪所得計算表日期區間每週經營日數每日收入犯罪所得計算式10年11月30日至111年8月31日2150元109年11月30日至111年8月31日共640日640÷7×2＝183(小數點以下四捨五入)150元×183＝27450元(小數點以下四捨五入)111年9月1日至111年11月1日61000元111年9月1日至111年11月1日共62日62÷7×6＝53(小數點以下四捨五入)1000元×53＝53000元犯罪所得合計：27450元＋53000元＝80450元