裁判字號：最高法院108年台上字第3120號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決108年度台上字第3120號上訴人 楊智皓
廖進益 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年10月25日第二審判決（107年度上訴字第2120號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度少連偵字第121號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（甲○○）部分
一、原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處甲○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪刑（一行為同時另觸犯行使偽造公文書罪、不正利用自動付款設備取得他人之物罪）及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按㈠證人於審判外之陳述，並非依據其本人親身經歷之事實，而係以原始證人（即他人）所體驗之事實為內容，本質上屬傳聞之再傳聞，不具證據能力。㈡證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決認定甲○○有其事實欄所記載之行使偽造公文書、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財犯行，主要係依證人即共犯 潘偉銘 於警、偵及第一審之證述，且其與甲○○無恩怨或債權債務關係，所犯加重詐欺案件已確定，與本案無利害關係，並無誣指甲○○之動機及必要。參以證人即共犯乙○○於警詢中證稱：甲○○在集團內負責指揮收取詐騙款項，潘偉銘是「掌機」，負責發放手機、車資及向車手頭收取詐騙款項， 張家囍 、楊○、 呂文德 是車手， 小邱 是楊○找來的，我不知道小邱擔任何職務，報酬都是潘偉銘交給我，甲○○是將錢給潘偉銘後再轉交給我，當時甲○○與潘偉銘一同在外同居，潘偉銘有私下告訴我，甲○○就是集團上游等語，所證復與潘偉銘相符，甲○○於警詢及第一審並均坦承確有在詐騙集團中擔任介紹人，看老闆決定我可以從詐騙款項中抽取多少錢等語，並曾介紹潘偉銘加入詐騙集團等語等主要依據，因認潘偉銘、乙○○上開證述可堪採信、甲○○確有本件犯行（見原判決第5至6頁）。然查：
㈠細譯乙○○上開於警詢中之證述，其稱甲○○就是上手之事
實，顯並非親身見聞，而係輾轉自潘偉銘而來。上情倘若無誤，原判決援引乙○○於警詢中之上開證述，作為認定乙○○有本件犯行，即有採證違背證據之違誤。
㈡甲○○於法院審理時始終堅稱伊曾介紹潘偉銘參與詐騙集團
是民國102年的事情，本件與伊無關等語，且其於警詢時係供稱：「（你是否曾經參與詐騙集團從事犯罪？）有。」「（你在詐騙集團中擔任何職位？）介紹人，就介紹人他人參加詐騙集團，我只介紹人進去，但擔任何職務，不是我決定的。」等語（見少連偵卷第7頁反面）、於第一審則供稱：
「檢察官說我警詢承認我是本案詐騙集團介紹人，一開始是警察問錯了，我介紹潘偉銘是102年的事情，並不是現在這一條，102年我介紹潘偉銘加入詐騙集團那個案件潘偉銘因為沒被抓到所以他沒有案件，．．．所以是警察搞錯了，當時有錄音錄影，我有特別跟警察說是102年的事情，．．結果現在變成說我承認介紹潘偉銘本案這件事情。潘偉銘的證述根本不實在，．．．我並沒有介紹潘偉銘參與本案的詐騙集團。」等語（見第一審卷二第20頁）。上情倘若無誤，甲○○於警詢固供承曾介紹潘偉銘加入詐騙集團，惟並未供承於104年間曾介紹潘偉銘加入詐騙集團，且於第一審係明白供承其曾介紹潘偉銘加入詐騙集團是102年的事，與本件無關，則甲○○辯稱其於警詢有特別跟警察說曾介紹潘偉銘加入詐騙集團是102年的事，當時有錄音錄影等語，似非全無憑據而不可採信。原判決對於上開疑點並未予以調查、釐清，遽以甲○○曾為上開供述，即認潘偉銘之證述可資採信，而為甲○○不利之認定，自有調查未盡之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查的事項，而因第三審法院應以第二審判決所確認的事實，作為判決的基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實的確定，本院尚無從為其適用法律當否的判斷，自應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審的原因。至於其另犯不正利用自動付款設備取得他人之物罪部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審的罪名，然因與其所犯行使偽造公文書及加重詐欺罪部分，具有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回（乙○○）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因犯加重詐欺等罪案件，不服原審判決，於107年11月15日提起上訴，並未敘述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。至與行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪具想像競合犯關係之不正利用自動付款設備取得他人之物罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之不得上訴於第三審法院之案件，乙○○對前揭重罪之行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之不正利用自動付款設備取得他人之物罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條後段，判決如主文。
中華民國108年10月31日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月8日