裁判字號：臺灣新北地方法院101年建簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決101年度建簡上字第10號上訴人 劉華章 訴訟代理人 吳信吉 律師被上訴人 李國雄 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年
4月12日本院板橋簡易庭101年度板簡字第182號第一審判決提起上訴，經本院於民國101年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人因承作新北市○○區○○○號道路新闢工程（下稱道路工程），乃於民國100年2月間向被上訴人承租其與訴外人 黃有平 、 楊正傑 3人所共有之新北市○○區○○段第5地號土地（下稱系爭土地），作為暫時堆放土方之場所，原本道路工程施工完畢即準備將所堆放之土方運走，嗣被上訴人先請 建亞 建設公司范小姐要求上訴人暫不要將堆放在系爭土地上之土方運走，之後再由被上訴人本人向上訴人表示準備將系爭土地闢建停車場使用，正好可使用所堆放之土方填地，因而僱請上訴人於系爭土地興建擋土牆，以免土方流失。上訴人依被上訴人指示將該擋土牆興建完成後不久，被上訴人復認系爭土地位置及周圍環境關係，不適宜作停車場使用，乃又向上訴人表示擬將系爭土地改作幼稚園用地，並計劃興建地下室，因此又令上訴人將已興建完成之擋土牆拆除，並將拆除後之混凝土塊清除搬離，上訴人亦遵循被上訴人指示在100年6月底前辦理完成，上述總工程款新臺幣（下同）295,848元，迭經催討，被上訴人迄今遲未給付，爰依兩造間承攬契約之法律關係，提起本件訴訟，求為判決：被上訴人應給付上訴人295,848元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。併為上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人295,848元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人未經伊同意將道路工程剩下之土方違法堆放在系爭土地上，伊要上訴人將土方搬走，並於100年
11月8日及100年12月2日寄發存證信函要求上訴人給付自
100年元月起至清運土方完畢為止之租金；伊未出租系爭土地予上訴人，亦未曾指示上訴人興建擋土牆及要求拆除等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張其於100年2月間，向被上訴人承租系爭土地，暫時堆放道路工程之土方，工程施工完畢準備將所堆放之土方運走時，被上訴人先請建亞建設公司范小姐要求上訴人暫不要將土方運走，嗣再由被上訴人本人向上訴人表示欲將系爭土地闢建停車場使用，可使用堆放之土方填地，乃僱請上訴人於系爭土地興建擋土牆，以免土方流失，上訴人依指示興建擋土牆後，被上訴人又認系爭土地不適宜作停車場使用，乃再向上訴人表示擬將系爭土地改作幼稚園用地，並計劃興建地下室，又令上訴人將擋土牆拆除，並將拆除後之混凝土塊清除搬離，故兩造間存有承攬契約之事實，固據提出施工照片2張、工程明細請款單、備忘錄影本各1件為證（見支付命令卷第3至4頁、原審卷第33頁），惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：兩造間是否有上訴人所主張之承攬契約之存在？玆將本院得心證理由說明如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。本件上訴人主張兩造間有承攬契約存在，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於已之事實負舉證責任。
㈡經查，兩造間並未正式簽立書面合約一節，經上訴人於原審
言詞辯論時自承明確（見原審卷第11頁），又上開工程明細請款單影本雖記載：「李國雄台照」等語，前揭備忘錄影本亦記載：「於100年5月11日建亞承辦范小姐叫劉華章（按即上訴人）把空地堆的土不要運走，不夠的在往外運來填滿，之後李國雄（按即被上訴人）董事長要求做擋土牆，劉依 李董 要求，而把擋土施作完成。而後來李國雄說公司要那塊地蓋幼稚園須做地下室再叫劉把土運走，劉說那擋土設施須給劉費用」等文字，然無論工程明細請款單或備忘錄，均係上訴人所自行出具及製作，其上均無被上訴人簽收或簽名表示同意意旨之文字，顯見上開書證均無法作為兩造間有已成立承攬契約之證明。
㈢上訴人固主張：伊於系爭土地上堆放土方，嗣於系爭土地興
建擋土牆，最後又將擋土牆拆除，此過程自100年2月起至
100年6月止，前後長達4個月之期間，若非被上訴人指示 伊施 作及拆除，何以此期間內被上訴人均無任何異議？上訴人豈可能無故於他人土地上興建擋土牆云云，並以上開施工照片2張為其佐證。惟觀該2張照片充其量僅能證明於該處曾有興建擋土牆工程之進行，尚難據此證明該工程係發生於
000年0月至100年6月之期間，及該工程係基於兩造間之承攬契約所進行之事實。況系爭土地為被上訴人及訴外人黃有平、楊正傑3人所共有，有土地登記謄本1份在卷可稽（見原審卷第28頁），是本件縱有被上訴人在系爭土地上進行工程之事實，亦無法推論上訴人與僅為系爭土地共有人之一之被上訴人間必有承攬契約之法律關係存在，是上訴人上開主張並非可採。
㈣至上訴人聲請訊問之證人 張書賢 於本院準備程序時固證稱：
「（問：你是做何職業？）挖土機的司機。我是受僱外面的公司，但不一定那個公司，只要有工作做、有公司叫我去做，我就會去做。（問：本案當事人兩位是否都認識？）有看過。我在工地有看過他們。（上訴人訴訟代理人問：去年4、5月間你有無○○○區○○段第五地號去工作？）有。（上訴人訴訟代理人問：當時在那裡做何工作？）開怪手整平地。（上訴人訴訟代理人問：你當時在那邊開怪手整平地有無見過兩造同時出現在那工地？）有。（上訴人訴訟代理人問：你看到他們兩個在做什麼？）在講話。（上訴人訴訟代理人問：講什麼內容？）我在怪手上不知道。（上訴人訴訟代理人問：有沒有聽到被上訴人在交代上訴人要他作擋土牆然後告訴他如何做？）有。他說旁邊都疊石頭，載土來填平。（上訴人訴訟代理人問：講完後上訴人有來交代你要如何做？）有。（上訴人訴訟代理人問：後來擋土牆的興建工程你是否參與？）有。（上訴人訴訟代理人問：之後上訴人有沒有說擋土牆要拆掉？）有。（上訴人訴訟代理人問：拆掉擋土牆的工程你有無參與？）拆掉我沒有，挖土我有。（上訴人訴訟代理人問：拆掉之後要把擋土牆載走你有參與？）有。」云云（見本院卷24至26頁）。然證人張書賢經上訴人訴訟代理人訊問兩造在現場講話之內容時，既已明確答覆「我在怪手上不知道」，則其嗣再經上訴人訴訟代理人訊問「有沒有聽到被上訴人在交代上訴人要他作擋土牆然後告訴他如何做？」時，卻回答「有。他說旁邊都疊石頭，載土來填平」，顯見其證言之真實性已屬可疑？又證人張書賢係受上訴人之僱用在現場開挖土機整地，亦經其證述在卷，則其證言之憑信力如何亦有疑義。況證人張書賢上開證言縱令屬實，亦僅能證明兩造曾在現場討論擋土牆之拆掉事宜，要難以之證明兩造間有上訴人所主張之承攬關係存在之事實，故證人張書賢之證詞不能採為上訴人有利之認定。
四、綜上所述，上訴人並未能舉證證明兩造間有承攬契約之存在。從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被告給付295,848元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、舉證及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月14日
民事第三庭審判長法官高文淵
法官陳映如法官徐玉玲以上正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國101年11月14日
書記官陳淑芳