裁判字號：最高法院95年台上字第3273號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三二七三號
上訴人甲○○
（另案於台灣台中監獄台中分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十五年度上訴字第二四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查犯販賣第二級毒品之罪，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其關於因犯罪所得之財物，以實際取得為限，若尚未取得財物，自不生沒收、追徵、抵償之問題。本件關於上訴人販賣第二級毒品安非他命所得，依原判決事實認定，共計為新台幣（下同）一萬六千元（含被查獲當天所交付之三千元），雖原判決理由已引用證人 蘇國禎 之證言為論據，但上訴意旨主張：查獲當天蘇國禎在提款機所領之三千元，並未交付上訴人，有蘇國禎在檢察官偵查中之證言為證（見偵查卷第三０頁）等語，經查尚非全然無據，且該三千元似未扣案，亦無發還蘇國禎之資料，則該三千元部分，上訴人是否已實際取得，尚有疑問，自有再加調查、審認之必要。又原判決理由內僅說明上訴人先後多次販賣第二級毒品安非他命予蘇國禎之行為，時間緊接，犯構成要件相同之罪，係基於概括犯意為之，為連續犯，對於所認定上訴人於民國九十四年七月二十二日查獲當日，在上訴人之黑色手提包內，查扣之安非他命一大包（驗餘淨重四八０點一五公克、純度約為百分之九九點一）等物，為上訴人在當日凌晨，在台中市與彰化縣交界處某不詳地點，以二十四萬元向不詳之成年人所販入部分，究竟是否成立犯罪？是否為販賣第二級毒品連續犯之一部？原判決事實未詳加認定，理由內亦未加說明，復有事實未明、理由未備之不當。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十一日
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