裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年醫字第6號民事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決106年度醫字第6號原告 劉邦城 法定代理人 劉李玉雲 訴訟代理人 蘇慶良 律師被告 長庚 醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院法定代理人 林志鴻 被告 郭亮 鉾上列二人之訴訟代理人 林芳瑜 上列當事人間請求損害賠償事件，於民國108年4月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按民法第528條，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。而醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係（參照104年度台上字第276號判決），依民法第五百三十五條後段規定，醫師應負善良管理人之注意義務。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段及民法第195條定有明文。
二、本件被告 郭亮鉾 對原告劉邦城之手術與相關治療有重大疏失，雖檢察官曾不起訴處分（104年度醫偵字第17號），然就原告是否構成民事之侵權行為或債務不履行責任？鈞院仍可獨立認定且不受拘訴，此有最高法院41年台上字第1307號判例：「檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」；與最高法院29年上字第1640號判例「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」等之見解可稽。
三、查原告於民國103年12月間，因膽管阻塞問題，到慈濟綜合醫院大林分院就診，因多次檢查不出膽管阻塞物是否為良性或惡性，考量轉至大醫院做更詳盡檢查，於104年1月9日到嘉義長庚醫院就醫，經診視切片後為膽管腫瘤零期，建議以手術治療，兩造因此成立醫療契約。被告所負主給付義務之內容，為胰頭十二指腸切除手術，因而被告郭亮鉾對原告於104年1月12日上午8時10分許，進行胰頭十二指腸切除（下稱第1次手術），詎原告因被告郭亮鉾醫療過失，而於同年月16日上午8時30分及17日上午10時31分發生兩次腹腔重大出血（下稱第1次出血及第2次出血）、21日0時3分又再次腹腔重大出血（下稱第3次出血）及21日凌晨1時35分許再次手術（下稱第2次手術）：
１、第1次手術時，被告郭亮鉾於手術時，原只需要切除小部分腫瘤，然被告郭亮鉾卻切除大面積的胰頭十二指腸（參照證物一，胰頭12指腸切除圖），導致後續經常性大量出血，被告郭亮鉾顯有過失。
２、第1次出血時，家屬提出應做預防性腹腔出血引流血袋，然被告郭亮鉾竟均僅以栓塞止血並以紗布包覆，而未做預防出血之引流裝置，並稱：「診斷後認係靜脈出血」。
３、第2次出血與第1次出血位置相同，被告郭亮鉾恐有處置不當之處，至兩次出血位置相同；且嘉義長庚醫療團隊之其他醫師建議以開刀方式止血，然被告郭亮鉾主張再次栓塞，並稱會將血管全部栓死，對於家屬質疑造成組織壞死之可能，被告郭亮鉾稱：「再次栓塞對肝功能影響僅約30%，至於對其他器官之影響並無法預知。因此決定先栓塞救命，若無法止血再考慮開刀」等語。
４、第3次出血位置，與第2次位置相同，若非被告郭亮鉾處置不當，何以3次出血位置皆相同？
５、而醫護人員未能及時發現第3次出血，導致原告腦部缺氧、休克，為此，原告並於同月21日凌晨1時35分許，再次接受被告郭亮鉾手術治療止血（第2次手術）。第2次手術後，原告發燒不退，被告郭亮鉾仍未即時進行腹部電腦斷層掃描檢查，以確認原告發燒原因，因而訴外人原告之子 劉美龍 始於同年2月2日，請求該醫院一般外科主治醫師 黃琬瑜 ，為原告進行腹部電腦斷層掃瞄檢查，而查悉其腹腔積水並安排積水引流，而非由被告郭亮鉾發現並處置。
６、事後，家屬就出血部分向被告郭亮鉾求證，被告卻稱係「動脈出血」，顯與前揭「靜脈出血」相差甚遠。判斷「靜脈」或「動脈」出血，對於身為主治醫師之被告郭亮鉾而言，應非難事，何以前後說法矛盾？
四、上開由於被告郭亮鉾的專業知識判斷不足，而因過失誤為大面積手術，且不採納醫療團隊及家屬建議，造成3次大量出血，導致原告腦部缺氧、休克、終生癱瘓，住院期間至隔年
105年10月。被告郭亮鉾之醫療行為，有應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，即顯有過失，而其過失行為與原告變為受監護宣告人間，並具有相當因果關係，且可歸責於被告郭亮鉾專業知識不足所致，顯已侵害原告之健康權，構成民法第184條、第195條、第544條及第227-1條。
五、而原告於104年7月15日具狀提出刑事告訴，於105年5月12日收到不起訴處分（104年度醫偵字第17號）時，始知悉衛生福利部醫事審議委員會編號0000000號鑑定書之存在，因而才知悉被告郭亮鉾醫療「過程」與「可能過失」。
六、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任及債務人之代理人或使用人；關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第188條第1項前段及民法第224條定有規定。被告郭亮鉾與被告長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院間為雇傭關係，且被告長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院藉由被告郭亮鉾以為輔助行為，藉以履行與原告間醫療契約，被告長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院自應對於被告郭亮鉾之故意過失，負連帶賠償責任。
七、綜上所述，原告自得依侵權行為法則及醫療契約債務不履行之法律關係（民法第184條、第195條、第544條及第227-1條請求權競合），請求被告連帶給付原告精神慰撫金70萬元，如訴之聲明，於法有據。
八、對被告答辯之陳述：
１、按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」、「……經臺南地檢署檢察官採納上開醫審會第一次即94年8月10日編號0000000號鑑定後，受有94年度偵字第12409號臺南地檢署不起訴處分書與95年度上聲議字第23號臺南高分檢處分書聲請再議駁回在案。惟如上所述，上開鑑定因有如上事由，所為『無過失』之鑑定結果，不足供作本院審認其等有無過失之參考；復依上說明，檢察官於不起訴處分書所為事實之認定，並無拘束民事法院裁判之效力。則被上訴人之抗辯，自難以上揭檢察官不起訴處分書作為有利於己之認定。」、「檢察官於不起訴處分書所為事實之認定，除未拘束民事法院裁判之效力外，亦全基於錯誤、主觀之醫審會鑑定報告，若被告抗辯檢察官之不起訴處分為有利之證據，亦難以作為有利於被告之認定。」最高法院29年度上字第1640號判例、臺灣高等法院台南分院100年度上字第35號民事判決、臺灣花蓮地方法院103年度醫字第4號判決等實務判決意旨可稽。
２、次按「醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據、醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關係。再過失之醫療行為與病人之死亡間，因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，即生舉證責任轉換」最高法院民事判決106年度台上字第227號為最新法院最新見解。
３、本件被告郭亮鉾對原告劉邦城之手術與相關治療，雖經檢察官不起訴處分，惟該不訴書內容及所憑之衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，係以「病歷紀錄及被告等所作之單方紀錄」為鑑定依據，而非以「本件個案事實與被告之行為」間綜合評估，判斷被告是否未盡善良管理人注意義務之處，顯然該不起訴書及鑑定結果，尚無法完全釐清事件；然被告郭亮鉾確實因專業知識判斷不足，對原告劉邦城之手術與相關治療有重大疏失，說明如下：
⑴104年1月12日，第1次手術時，被告郭亮鉾於手術時原只
需要切除小部分腫瘤（訴外人長庚肝膽腸胃醫生 魏國良 曾言：「腫瘤切片報告是零期」），然被告郭亮鉾卻切除大面積的胰頭十二指腸（參起訴狀證物一，胰頭12指腸切除圖）導致後續經常性大量出血，被告郭亮鉾顯有過失。
⑵104年1月16日，第一次出血，被告向訴外人原告之子劉美
龍（下稱劉美龍）稱：「診斷後認係靜脈出血」；惟於104年1月21日時，訴外人黃琬瑜醫生（下稱黃琬瑜）表示：「一直都是動脈出血」；於1月22日後家屬再次詢問被告郭亮鉾，被告郭亮鉾改稱：「係動脈出血」，顯然被告郭亮鉾自始判斷出血處即具有疏失。
⑶104年1月17日，第二次出血，被告郭亮鉾向家屬稱「對於
出血處懷疑該病患本身該處有血管瘤」；於104年1月18日又稱：「有去調閱手術開刀前影像確認手術前該破裂血管是沒問題的，有可能手術造成。」；另於104年2月13日卻又向家屬表示：「動脈會出血是因病人高血壓所引起的」；惟事後接任之訴外人 謝清川 醫生（下稱謝清川）曾透漏：「出血最主要原因是當時胰臟沒縫好滲漏侵漏血管造成，在怎麼栓塞都沒有」，始發覺被告郭亮鉾都未以電腦斷層檢查出血原因，而僅是憑主觀判斷，並數次變更出血原因說法，顯然被告郭亮鉾專業知識判斷不足，導致後續處置有誤。
⑷104年1月21日，第三次出血，被告郭亮鉾建議：「再開刀
查看出血部位給予止血，並告知開刀病理組織化驗為第三期有吃到胰臟的部分」（參證物二）；後接任之謝清川醫生依病理切片報告告知「病患膽管腫瘤惟第二期，且未擴散之淋巴組織」，可見被告郭亮鉾以醫院化驗報告判斷病患情況，皆會造成錯誤，顯見被告郭亮鉾專業知識實有欠缺。
⑸104年2月7日，訴外人劉美龍詢問被告郭亮鉾：「原告昏
迷是否因缺氧所造成」，被告郭亮鉾表示：「昏迷與缺氧無關，不曉得為何會昏迷不醒」；然，於104年1月21日，訴外人黃琬瑜醫生即表示「有可能是當時急救導致有腦部缺氧情形」（參證物三）、並於同日訴外人副院長 王植熙 醫生亦致電神經內科醫生，得到回覆：「有可能急救大於30分鐘，造成腦部缺氧情形」（參證物四），顯然多位醫生皆可判斷可能係因「急救造成腦部缺氧」，唯獨被告郭亮鉾稱「非缺氧造成」，若非被告郭亮鉾刻意欺騙家屬知的權利，即為被告郭亮鉾實屬欠缺專業判斷能力。
⑹綜合上述資訊，可知被告郭亮鉾對原告診斷治療知過程中，
確實存有諸多欠缺專業判斷能力，若僅依「病歷紀錄及被告等所作之單方紀錄」為鑑定依據，確實會產生被告郭亮鉾「無過失」，惟若依家屬與被告郭亮鉾之對話，即上述整理出之矛盾，綜合評估後，顯然可知被告郭亮鉾之醫療行為，有應盡善良管理人之注意而欠缺者，即顯有過失，並且因諸多過失判斷造成原告變為受監護宣告人間，並具有相當因果關係，且可歸責於被告 郭亮鋅 專業知識不足所致，顯已侵害原告之健康權，構成民法第184條、第195條、第544條及第227-1條。
４、綜上所述，原告自得依侵權行為法則及醫療契約債務不履行之法律關係（民法第I84條、民法第188條、第I95條、第544條及第227-1條請求權競合），請求被告等連帶負損害賠償責任，於法有據。
九、對鑑定報告之意見：
１、衛福部於108年1月2日之鑑定書第4頁，仍只是抄以前107年5月15日之鑑定書第5-6頁，未就鈞院107年9月14日函之意見補充意見，即：
⑴104年1月21日之護理紀錄於00:03病人又大出血1440ml，
甚至00:35大出血2640ml，是否與1月17日上午10時31分病患之出血後，因為裝設「引流血袋」而導致104年1月21日大出血2640ml之原因，該不作為是否符合醫療常規？有無疏失？⑵醫院2月12日雖安排病人腹部超音波檢查，然就1月21日上
午5時5分第二次手術期間，郭醫師與醫院有無注意到且做必要處置，去防止病人於第二次手術期間病患腦部缺氧？而採取必要之處置？
２、從而，原告主張鈞院可不採原醫審會第二次漏未鑑定與只沿襲舊鑑定之見解，直接認定被告醫院之醫師有過失，或依起訴時第6頁主張第227-1條「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」之不完全給付，判決被告醫院敗訴而負損害賠償責任，亦有理由。
參、證據：提出胰頭十二指腸切除圖、104年1月21日00:57護理紀錄單、104年1月21日11:08護理紀錄單、104年1月21日22:35護理紀錄單及媒體報導等資料。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，被告願提供擔保，請准免予假執行。
貳、陳述：
一、本件原告劉邦城先生（以下簡稱：劉先生）之法定代理人劉李玉雲女士前對被告郭亮鉾醫師（以下簡稱：郭醫師）提出業務過失重傷害告訴，業經臺灣嘉義地方法院檢察署104年度醫偵字第17號不起訴處分在案（被證一，以下簡稱：不起訴處分書），與臺灣高等法院臺南分院檢察署105年度上聲議字第842號處分書駁回再議。
二、本件原告劉先生於被告長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（以下簡稱：被告醫院）之本件就醫過程摘要：
劉先生（38年次）103年12月經被告醫院胃腸肝膽科醫師診斷罹患膽管癌，故後續至被告醫院接受一般外科郭醫師治療。104年01月06日劉先生至一般外科郭醫師門診，經郭醫師說明後，決定接受手術，手術方式為胰、十二指腸切除術，安排1月9日住院，預計1月12日手術。104年01月09日劉先生住院，主治醫師為一般外科郭醫師。104年01月12日劉先生進行手術（胰、十二指職切除手術），郭醫師術中分期判定可能是第二期或嚴重到第三期（之後病理報告顯示膽管癌，因淋巴結沒有感染，為第二期），術後轉加護病房照顧。104年01月13日劉先生恢復良好，轉入一般病房。104年01月16日劉先生右側引流管有血液滲出，經電腦斷層檢查，放射科醫師判斷總肝動脈附近有出血情形，經與郭醫師討論，建議施行經動脈血管栓塞治療，經栓塞治療後轉加護病房。104年01月17日劉先生因右側引流管有滲血之情形，郭醫師判斷可能栓塞處有再出血，因此建議再做血管攝影檢查評估。經進行血管攝影檢查，發現先前栓塞出血處仍有滲血，因此由放射科醫師給予總肝動脈，栓塞止血，術後郭醫師向家屬解釋，雖然總肝動脈栓塞止血，可能影響肝之血流，然而肝臟75%血液由肝門靜脈供應，因此可能只會短暫影響肝功能，但大多數會逐漸恢復，同時向家屬解釋目前出血已止住，但仍有再出血之可能，如果再出血可能就要採外科開刀手術止血。104年01月19日劉先生呼吸穩定、意識清楚、生命徵象穩定，移除呼吸器。104年01月21日劉先生凌晨血壓突降至50/26mmHg，冒冷汗及意識混亂，並且右側引流管有血液滲出，被告醫院啟動急救措施，1點許郭醫師向家屬說明，建議開刀止血。手術中發現腹腔積血，同時有出血點由總肝動脈處流出，給予縫合止血，結束手術後回加護病房。
104年02月03日劉先生細菌培養有感染，且出現發燒等情形，可能有腹腔或胸腔感染，安排電腦斷層檢查，顯示左上腹部有積液，因此置放引流管。104年04月24日劉先生轉至一般病房。105年10月23日劉先生出院。
三、劉先生之治療，郭醫師均依醫療常規進行，並無過失，如下說明：
(一)第一次手術部分：
１、劉先生經被告醫院胃腸肝膽科醫師診斷罹患膽管癌，依據一般外科常規，郭醫師安排安排胰、十二指腸切除手術。
２、觀，不起訴處分書第3頁第7行：「經病理切片證實為膽管癌，而被告為其進行胰頭十二指腸切除之手術治療，確係適合治療其病症。」、12行：「於第一次手術中，確有裝設2套腹腔內引流管」、17行：「本件經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，亦認被告第1次手術部分，應無何疏失之處，有該委員會編號0000000號鑑定書1份在卷可稽」，可為佐證。
(二)第一次出血部分：
１、104年01月16日劉先生右側引流管有血液滲出，經電腦斷層檢查，放射科醫師判斷總肝動脈附近有出血情形，經與郭醫師討論，建議施行經動脈血管栓塞治療，經栓塞治療後轉加護病房。
２、依，不起訴處分書第3頁第28行：「經醫審會鑑定結果認劉邦城出血位置為截斷的胃十二指腸動脈端形成假性動脈瘤，該假性動脈瘤之出血，依臨床經驗，施行胰頭十二指腸切除術後，約有5%的機會發生此類術後出血，加以劉邦城術後血壓有偏高之情形，更易造成假性動脈瘤出血。此類手術，本來於術後就有5%的機會發生術後出血，尚難謂手術處理不當所造成。手術後斷端出血，一般採取對病人侵襲性較少之處置，被告指示用栓塞方式止住該出血點，符合醫療常規，並無疏失」，也可佐證。
(三)第二次出血部分：
１、104年01月17日劉先生因右側引流管有滲血之情形，郭醫師判斷可能栓塞處有再出血，因此建議再做血管攝影檢查評估。經進行血管攝影檢查，發現先前栓塞出血處仍有滲血，因此由放射科醫師給予總肝動脈，栓塞止血。
２、見，不起訴處分書第4頁第15行：「醫審會鑑定結果認以栓塞方式將出血點塞住止血後，有時可能因栓塞藥物流失而造成再度出血。依病歷紀錄，劉邦城第2次出血位置，經血管攝影檢查發現與第1次出血位置相同。臨床上，有時會遇到栓塞藥物因動脈壓力過大而流失，並造成再度出血之情形，尚難謂第1次出血栓塞處理不當。因胃十二指腸動脈斷端較短，臨床上，若栓塞過程中發生不易將栓塞藥物填塞於此斷端或填塞後容易流失之情形，為達到止血效果，醫師會考慮將近端之肝總動脈塞住。故被告處置符合醫療常規。」可資為據。
(四)第三次出血與第二次手術：
１、104年01月21日劉先生凌晨血壓突降至50/26mmHg，冒冷汗及意識混亂，並且右側引流管有血液滲出，被告醫院啟動急救措施，1點許郭醫師向家屬說明，建議開刀止血。手術中發現腹腔積血，同時有出血點由總肝動脈處流出，給予縫合止血，結束手術後回加護病房。
２、查，不起訴處分書第5頁第12行：「醫審會鑑定結果認劉邦城第3次出血，經被告施行剖腹探查手術，發現出血位置為胃十二指腸動脈斷端，與第2次出血位置相同，如前所述，栓塞藥物有時會因動脈壓力大而流失，造成再度出血之情形，尚難謂第2次出血後處理不當。第2次手術內容，為將胃十二指腸動脈近端，靠近總肝動脈的出血點進行縫合止血。依該手術紀錄並未提及將肝動脈完全縫死，但臨床上在緊急狀況下，若有肝動脈出血不易止血之情形，會考慮將肝動脈縫合，以達止血救命的目的，因肝臟還有另一套門靜脈血液供應以維持肝臟機能，若真有此舉，也符合醫療常規。第2次手術結束時，被告有重新放置2套腹腔內引流管及流血袋，且術後劉邦城未再有腹腔內大出血情形，故第2次手術屬成功」，亦可為憑。
(五)第二次手術後發燒部分：
１、104年02月03日劉先生細菌培養有感染，且出現發燒等情形，可能有腹腔或胸腔感染，安排電腦斷層檢查，顯示左上腹部有積液，因此置放引流管。
２、如，不起訴處分書第6頁第4行：「醫審會鑑定意見認臨床上，病人於腹部手術後，常會有發燒情形，常見原因包括肺葉坍塌、尿道感染、腹腔內積水等。本案劉邦城術後於加護病房有輕度發燒，黃琬瑜醫師乃給予各部位的細菌培養檢查及使用廣泛性抗生素治療，並會診感染科專科醫師共同處置，並無不當。此類肺部感染或腹腔積水為大型手術後常見之併發症，並非手術處理不當所致，醫師處置並無疏失」，足茲為憑。
(六)因此，被告郭醫師業經衛生福利部醫事審議委員會鑑定，並無醫療過失；原告之指述均無理由。
四、按最高法院48年台上字第481號判例要旨：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因杲關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」故被告認並無損害賠償之責任，如下說明：
被告郭醫師並無醫療過失，已如前述，故郭醫師並無損害賠償責任。不論，原告基於契約或侵權行為責任，向被告醫院要求損害賠償，亦以郭醫師有過失為要件，故被告醫院亦無損害賠償責任。
五、綜上所述，懇請鈞院賜判如被告之聲明。
參、證據：提出臺灣嘉義地方法院檢察署104年度醫偵字第17號不起訴處分書影本。
理由
甲、程序部分按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開規定於有訴訟代理人時不適用之。再按，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條分別定有明文。經查，本件被告長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院之法定代理人原為 蔡熒煌 ，原告起訴後，被告長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院之法定代理人變更為林志鴻，並於106年7月10日具狀聲明承受訴訟（詳本院卷第123頁）。因此，本件應由林志鴻為長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院之法定代理人，並承受本件訴訟，合先敘明。
乙、實體部分
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例意旨佐參。第按，107年
1月24日修正前之醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」【註：於修正後規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」】。按醫療事業，旨在救治人類疾病，維護人民健康，鑑於醫療行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力與其他情形，綜合而為研判。又醫療人員執行業務是否具故意或過失，及醫療行為與病患死傷或病情間有無相當因果關係，原則上應由主張該事實之人負舉證之責任。
二、經查，本件原告主張伊於103年12月間，因膽管阻塞問題，由財團法人佛教慈濟慈濟綜合醫院大林分院轉診至嘉義長庚醫院，經診視後發現為膽管癌而建議以手術治療，原告遂於
104年1月9日至嘉義長庚醫院住院，並於同年1月12日上午8時10分許，由被告郭亮鉾進行胰頭十二指腸切除手術，而原告同年月16日上午8時30分及17日上午10時31分發生兩次腹腔重大出血，21日0時3分又再次腹腔重大出血，及於21日凌晨1時35分許再次手術等事實，為兩造所不爭執，固堪認屬實。惟查，原告另主張被告郭亮鉾對於原告之手術與相關治療有重大疏失，造成原告3次大量出血，導致原告的腦部缺氧、休克、終生癱瘓，被告郭亮鉾之醫療行為，未盡善良管理人之注意義務，顯有過失云云，則為被告所否認。被告辯稱被告郭亮鉾醫師對於原告之治療，均依照醫療常規進行，被告並無過失之情形等語，資為抗辨。
三、再查，本件原告所主張之事實，原告法定代理人劉李玉雲曾於104年7月15日具狀提出刑事告訴，並業經臺灣嘉義地方法院檢察署104年度交查字第2559號囑託衛生福利部醫事審議委員會作成第0000000號鑑定書，鑑定之結果，認為被告郭亮鉾對於原告劉邦城所為之處置並無疏失而處分不起訴，此有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官104年度醫偵字第17號檢察官不起訴處分書載明可稽【詳本院卷第67至77頁】。又原告法定代理人劉李玉雲聲請再議，並業經臺灣高等法院臺南分院檢察署以105年度上聲議字第842號處分書駁回再議在案。
四、次查，原告聲請本院將本件再送衛生福利部醫事審議委員會補充鑑定。惟查，本件經補充鑑定之結果，仍然未發現被告郭亮鉾醫師對於原告劉邦城之診治有何疏失之處。本件經由衛生福利部醫事審議委員會補充鑑定，於107年5月15日以衛部醫字第1071663079號函檢附第0000000號鑑定書，函覆本院，鑑定意見【詳參本院卷第233至246頁】之主要內容如下：
１、本案病人於術前業經病理切片證實為遠端膽管癌，郭醫師為其進行胰十二指腸切除術之手術治療，所切除之面積正確，部位無誤，符合醫療常規，並無疏失。
２、104年1月12日病人接受胰十二指腸切除術，手術中醫師有裝設2套腹腔內引流管，將血水引流至體外並監控腹腔內出血情形。至於體外收集引流之血水，則可裝設引流血袋或棉墊，並由棉墊秤重計算出血量，故本案醫師之醫療處置，符合醫療常規，並無疏失。
３、本案第1次手術（104年1月12日胰十二指腸切除術）中醫師有裝設2套腹腔內引流管將血水引流至體外，並監控腹腔內出血情形。此2套腹腔內引流管一直存在，故始可發現腹腔內出血情形。至於體外收集引流之血水，則可裝設引流血袋或棉墊，對病人病情並無影響。故本案醫師之醫療處置，符合醫療常規，並無疏失。
４、以栓塞方式將出血點塞住止血後，有時可能因栓塞藥物流失而造成再度出血。依病歷紀錄l病人之第2次腹腔出血位置，經血管攝影檢查結果發現與第1次出血位置相同。因胃十二指腸動脈斷端較短，臨床上，若栓塞過程中發生不易將栓塞藥物填塞於此斷端或填塞後容易流失之情形，為達到止血效果，醫師會考慮將近端之肝總動脈塞住。故本案第2次出血之栓塞仍屬適當有效之處置，符合醫療常規，並無疏失。
５、①104年1月21日00:03病人於加護病房出現休克狀況，加護病房醫師開始對病人施行急救，經心肺復甦術30分鐘後，病人生命徵象回穩，並於01:12送入手術室，01:35由郭醫師施行剖腹探查手術，05:05手術結束，手術過程順利。病人術後轉入加護病房照護，其間已無出血情形，生命徵象穩定。急救過程中病人有休克情形，因此後續治療處置雖使其生命徵象穩定，但仍可能造成腦部缺氧及後續神經病變。此段期間病人持續於加護病房接受24小時儀器及醫護人員監控，上述醫療行為過程，均符合醫療常規，並無疏失。②臨床上，病人腹部手術後常會有發燒情形，其常見原因包括肺葉坍塌、尿道感染或腹腔內積水等。本案病人術後於加護病房有輕度發燒，加護病房黃醫師乃給予各部位細菌培養檢查及廣泛性抗生素治療，並會診感染科專科醫師共同處置。本案病人發燒後，有接受血液、尿液、痰液細菌培養及胸部X光檢查，且醫師亦給予廣泛性抗生素治療，其後因病人仍有持續發燒情形，故再進一步作腹部電腦斷層掃描檢查，結果發現其腹腔內積水，遂安排積水引流，上開醫療處置，均符合術後發燒處置之醫療常規，並無疏失。
６、本案胰十二指腸切除術後，出血500cc，依此出血情形，醫師於手術中置放2套腹腔內引流管，符合醫療常規。
７、如上開鑑定意見３所述，術後腹腔內裝設引流管，可監控腹腔內出血情形；至於體外收集引流之血水，則可裝設引流血袋或棉墊，對病人病情並無影響。因此，術後體外未必需裝設引流血袋。
五、又查，衛生福利部醫事審議委員會另外就本案前次鑑定問題與鑑定意見，並補充說明如下：㈠1.本案病人術前業經病理切片證實為膽管癌，郭醫師為其進行胰頭十二指腸切除術之手術治療，符合醫療常規。2.該次手術過程順利，病人術後隔天亦從加護病房轉回普通病房，應屬於成功之手術。3.此類手術本來就必須將總肝動脈分枝的胃十二指腸動脈截斷結紮，才能完成。本案依病歷紀錄，並未發現術中有割破總肝動脈情形。4.該次手術將總肝動脈分枝的胃十二指腸動脈截斷結紮，為施行胰頭十二指腸切除術所必須實施之過程，符合醫療常規，並無疏失。5.病人手術中有裝設二套腹腔內引流管，依病歷紀錄，未知病人是否有裝設引流血袋。6.手術均有裝設兩套引流管，至於此類手術，如出血量少，不一定需要裝設引流血袋，故醫師之處置符合醫療常規，並無疏失。㈡1.104年1月16日術後4天，病人發生第一次出血，經電腦斷層掃描及血管攝影檢查，結果為胃十二指腸動脈斷端形成假性動脈瘤之出血，依臨床經驗，施行胰頭十二指腸切除術後，約有5%的機會發生此類術後出血，加以本案病人術後血壓有偏高之情形，更易造成假性動脈瘤出血。2.本案病人出血位置為截斷的胃十二指腸動脈端形成假性動脈瘤。
3.此類手術，本來於術後就有5%之機會發生術後出血，尚難謂手術處理不當所造成。4.手術後斷端出血，一般採取對病人侵襲性較少之處置，郭醫師指示用栓塞方式止住該出血點，符合醫療常規，並無疏失。5.病人接受第1次手術時，其腹腔內已有裝設兩套引流管，該引流管一直都存在，並藉以觀察腹腔內出血情形。6.本案病人於腹腔內有裝設引流管，並無疏失。㈢1.以栓塞方式將出血點塞住止血後，有時可能因栓塞藥物流失而造成再度出血。2.依病歷紀錄，病人第2次腹腔出血位置，經血管攝影檢查發現與第1次出血位置相同。3.臨床上，有時會遇到栓塞藥物因動脈壓力過大而流失，造成再度出血之情形，尚難謂第1次出血栓塞處理不當。
4.因胃十二指腸動脈斷端較短，臨床上，若栓塞過程中發生不易將栓塞藥物填塞於此斷端或填塞後容易流失之情形，為達到止血效果，醫師會考慮將近端之肝總動脈塞住。故本案之處置符合醫療常規，尚難謂有疏失。5.病人於第1次手術所裝設的腹腔內引流管仍存在。6.病人裝設有引流管，並無疏失。㈣1.如前所述，栓塞藥物有時會因動脈壓力大而流失，造成再度出血。2.病人第3次出血，經郭醫師施行剖腹探查手術，發現出血位置為胃十二指腸動脈斷端，與第2次出血位置相同。3.如前所述，臨床上有時會遇到栓塞藥物因動脈壓力大而流失，造成再度出血情形，尚難謂第2次出血後處理不當。4.第2次手術內容，為將胃十二指腸動脈近端，靠近總肝動脈的出血點進行縫合止血。依卷附手術紀錄並未提及將肝動脈完全縫死。臨床上在緊急狀況下，若有肝動脈出血不易止血之情形，會考慮將肝動脈縫合，以達止血救命的目的。因肝臟還有另一套門靜脈血液供應以維持肝臟機能，若真有此舉，也符合醫療常規，並無疏失。5.第2次手術後病人未再有腹腔內大出血情形，就止血救命目的而言，第
2次手術是成功的。6.第2次手術結束時，郭醫師有重新放置兩套腹腔內引流管，因此次手術，病人出血量較大，故同時置放引流血袋。7.病人裝設有引流管及引流血袋，並無疏失。8.臨床上，腹部手術術後，病人常會有發燒情形，其常見原因包括肺葉明坍塌、尿道感染、腹腔內積水等。本案病人術後於加護病房有輕度發燒，加護病房黃琬瑜醫師乃給予各部位的細菌培養檢查及使用廣泛性抗生素治療，並會診感染科專科醫師共同處置。9.此類肺部感染或腹腔積水為大型手術後常見之併發症，並非手術處理不當所致，本案病人術後發燒原因已如前述，醫師之處置，並無疏失。㈤1.血管栓塞及剖腹手術止血，在臨床上均可考慮用以治療腹腔內出血的病人。一般而言，血管栓塞對病人較不具侵入性，風險相對降低，特別對狀況不佳的病人，所以臨床上會列為優先選擇；但對於不適合血管栓塞或血管栓塞失敗之病人，則可考慮以剖腹手術予以止血。因此，本案郭醫師對於病人的治療符合醫療常規，並無延誤疏失。2.如前鑑定意見㈣8.所示，術後發燒有諸多原因，本案病人發燒後，有接受血液、尿液、痰液培養及胸部X光檢查，並給予廣泛性抗生素治療，其後因為病人仍有持續發燒情形，遂再進一步作腹部電腦斷層掃描檢查，結果發現其腹腔內積水遂安排積水引流，上開的處置，均符合術後發燒處置之醫療常規，並無延誤疏失。
六、復查，原告針對衛生福利部醫事審議委員會上揭補充鑑定書，仍然有疑問，聲請再補充說明。嗣經衛生福利部醫事審議委員會於108年1月2日以衛部醫字第1071668873號函檢附第0000000號鑑定書，函覆本院，再補充說明【詳參本院卷第293至306頁】如下：
１、104年1月12日病人接受第1次手術時，其腹腔內已有裝設
2套引流管，該引流管一直存在，醫師並藉以觀察腹腔內出血情形；1月17日病人「腹腔內」出血後，「體外」未裝設「引流血袋」，並非為導致1月21日大出血之原因，故醫師之處置，符合醫療常規，並無疏失。
２、104年1月21日00:03病人於加護病房出現休克狀況，加護病房黃醫師開始對病人施行急救，經心肺復甦術30分鐘後，病人生命徵象回穩，於01:12送入手術室，01:35由郭醫師施行剖腹探查手術，05:05手術結束，手術過程順利。病人術後轉入加護病房照護，其間已無出血情形，生命徵象穩定。急救及第2次手術期間病人有休克情形，因此後續治療處置雖使其生命徵象穩定，但仍可能造成腦部缺氧及後續神經病變。此段期間病人持續於加護病房及手術室接受24小時儀器及醫護人員監控，上述醫療行為過程，均符合醫療常規，並無疏失。
七、至於原告主張若依家屬與被告郭亮鉾之對話，即104年1月21日00:57護理記錄單（證物二）、104年1月21日11:08護理記錄單（證物三）、104年1月21日22:35護理記錄單（證物四）之記錄對話內容，整理出之矛盾，顯然可知被告郭亮鉾之醫療行為，有應盡善良管理人之注意而欠缺者，即顯有過失云云。惟查，上述護理紀錄單所記載之醫師與病患家屬的對話內容，僅是節錄一部分的對話而為記載，與醫師當時所為表示內容之真正意思，恐有相當的差距，而且，該對話紀錄內容未經被告郭亮鉾在上面簽章確認正確性，難保絕無斷章取義之虞，故本件尚難僅以護理紀錄單所載的部分對話內容，即逕以之判斷被告郭亮鉾對於病患之醫療處置有疏失。因此，原告主張以家屬與被告郭亮鉾的對話內容，來作為判斷被告郭亮鉾的醫療行為有過失之證據資料，不採用衛生福利部醫事審議委員會鑑定之見解，直接認定被告醫院之醫師有過失，判決被告醫院敗訴而負損害賠償責任云云，顯非妥適，本院難認可採。
八、綜據上述，本件原告主張之事實，在刑事偵查中，業經衛生福利部醫事審議委員會已以第0000000號鑑定書，認為被告郭亮鉾對於原告劉邦城所為之醫療處置，並無疏失。而原告提起本件民事訴訟之後，本院依原告之聲請將本案再送衛生福利部醫事審議委員會補充鑑定，經再補充鑑定結果，仍然未能認定被告郭亮鉾醫師對於病患即原告劉邦城之醫療診治有何疏失之處，此亦有衛生福利部醫事審議委員會函覆本院所附之第0000000號鑑定書及第0000000號鑑定書在卷可資佐參。而本件既然無法證明被告郭亮鉾醫師對於病患即原告劉邦城之醫療診治有何醫療上之業務過失，而且衛生福利部醫事審議委員會之補充鑑定意見書亦已說明被告郭亮鉾醫師對於原告劉邦城之診治，符合醫療常規，無疏失之處。因此，本件應認定被告郭亮鉾醫師對於原告劉邦城無侵權行為之事實存在，亦無原告所主張之不完全給付可歸責事由。原告主張被告郭亮鉾醫師的醫療行為有過失，援引民法第184條、第227條之1、第188條第1項、第224條、第528條、第535條、第544條規定，請求被告長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院與被告郭亮鉾連帶賠償伊70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息，顯缺乏實據，所為之請求為無理由，不應准許，應予駁回之。又原告之訴既業經駁回，原告所為假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。
九、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決之結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年4月30日
民事第一庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月30日
書記官吳念儒