裁判字號：最高法院86年台上字第102號刑事判決
裁判日期：民國86年01月10日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一○二號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十九日第二審判決（八十五年度上訴字第一九九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二○一四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人經營之玉竹軒茶藝館，僅係提供場所供應茶水、飲料，收取茶資之商業行為，伊一再告誡員工，不得有性交易色情行為，若店內小姐與客人發生性交易行為，係小姐個人之行為，非上訴人之主意，亦非上訴人所能管制，伊既確係不知情，應不構成違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條之刑責；且黃○○少女與人姦淫部分，原判決既認定上訴人並未抽頭，自與上訴人無關，亦不應判處上訴人罪責云云。惟查：原判決已敍明係依據上訴人於警訊及偵查中之供述，證人錢○○、陳○○、吳○○、黃○○、周○○○、黃○○、楊○○及少年黃○○等人之證言，及制作警訊筆錄之警員黃○○及 吳郁佳 二人之陳述，查獲警員 劉榮華 之供證，為其認定事實所憑之證據，從形式上觀察並無認定事實不依證據之違法情形存在。又少女黃○○與人姦淫部分，上訴人並未抽頭，不符合意圖營利之要件，故原判決對此部分認為不應構成兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項以意圖營利為常業之罪，但應成立同條第一項之罪，依想像競合犯從一重處斷。至於量刑倘未逾越法定刑度，亦不容任意指為違法。上訴意旨徒托口言，為事實上之爭執，而對（原判決認上訴人應成立該法條第三項、第一項及刑法第二百卅一條第三項之罪應從一重之該法條第三項處斷）原判決究竟有如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年一月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十五日
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