裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上字第308號民事判決
裁判日期：民國111年10月12日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第308號上訴人 劉信佑
居彰化縣○○鄉○○路000號訴訟代理人 黃勝雄 律師被上訴人祭祀公業 劉文獻 法定代理人 劉智忠 訴訟代理人 莊國禧 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國111年4月29日臺灣彰化地方法院110年度訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落彰化縣○○鄉○○段000○000○000地號土地（以下均逕載地號，合稱系爭土地）之所有人。上訴人興建如原判決附圖（即彰化縣○○地政事務所鑑測日期民國111年1月25日土地複丈成果圖，下稱附圖）編號00、00、0、0、0、00所示地上物（下合稱系爭地上物），無權占用系爭土地（面積依序為63、403、114、93、415、4平方公尺，合計1,92平方公尺），自應拆除系爭地上物，並返還起訴前回溯5年內即自104年12月23日起算之相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，聲明求為判命上訴人拆除系爭地上物，將該占用部分土地返還予被上訴人，並給付被上訴人新臺幣（下同）211,641元，及自110年1月1日起至返還占用部分土地之日止，按月給付3,534元之判決（被上訴人於原審逾上開聲明範圍之請求，經原審判決敗訴，未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人之設立人○○、○○○、○○、○○、○○○（上訴人之祖父）、○○於清末民初時期，即全體同意就系爭土地，除設公廳外，其餘部分分配予各設立人，按分配位置及範圍各自使用收益，並已互不干涉長達100多年，而有分管契約存在，該分管契約之性質應屬使用借貸。如附圖編號00、
00、0、0所示地上物坐落之土地，原係分配予○○管理使用，嗣由○○在繼承，○○在於43年4月8日將其房份出售予上訴人之父○○而生歸就效力，並將其分管使用之土地點交予○○接管，而○○於81年11月10日死亡後，即由上訴人繼承並接管使用上開土地，於其上興建上開地上物，故上訴人具有依分管契約使用之合法權源。至附圖編號0、00所示鐵皮圍牆，係上訴人於102年10月至108年10月間擔任被上訴人之管理人，為防止他人傾倒垃圾，而基於管理人身分搭建，該鐵皮圍牆現應由被上訴人自行管理，上訴人未占有該部分土地。縱認上訴人係無權占有系爭土地而受有不當得利，亦應以申報地價總額年息百分之5為限等語，資為抗辯。
貳、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號00、00、0、0、0、00所示之地上物拆除，並將所占用之土地返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人211,641元。㈢上訴人應自110年1月1日起至返還上開所占用土地之日止，按月給付被上訴人3,534元；另駁回被上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分，諭知以供擔保為條件之准、免假執行。上訴人提起上訴，聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。(被上訴人敗訴部分，未據上訴，非本院繫屬範圍。)
參、兩造不爭執事項（原審卷第411頁）：
一、000、000、000地號土地（於重劃前為彰化縣○○鄉○○段○○○段00○0000○0000○0000地號土地）自日據時期起迄今均為被上訴人所有。
二、000、000、000地號土地上現有系爭地上物。
三、如附圖編號0、00所示地上物為上訴人出資興建，且現為上訴人所有。
四、被上訴人之派下員系統表及派下成員現如原審卷第147、149頁所示。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張上訴人所有系爭地上物係無權占用系爭土地，上訴人則以系爭土地有分管契約存在，系爭地上物坐落位置之土地為○○所分管使用，伊被繼承人○○向○○之繼承人○○在購買其房份，並獲點交該分管位置土地，其後由伊繼承取得該部分權利，伊為有權占有等語置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第0000號判決意旨參照）。又按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有（最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議㈢參照）。是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。系爭土地自日據時期起迄今均為被上訴人所有，而系爭地上物乃為上訴人所興建等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項、本院卷第103頁），上訴人抗辯其係有權占有系爭土地，自應就其占有有正當權源之事實，負舉證之責。
㈡而按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有
人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約（最高法院86年度台上字第0000號號判決意旨參照）；又依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，分管契約應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院106年度台上字第000號判決意旨參照）。末按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思；至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示。
㈢上訴人主張系爭土地共有人間有分管契約存在，固據提出被
上訴人派下員繼承系統表、杜賣契字影本、本院107年度重上字第00號和解書影本、設立人分管位置圖、使用明細表為證（原審卷第49-61頁、第221-223頁、第251-252頁）。惟被上訴人否認有分管契約存在，並爭執該等杜賣契字、設立人分管位置圖、使用明細表之真正。經查：
1.當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該影本有何形式之證據力（最高法院111年度台上字第000號判決意旨參照）。本件上訴人提出之賣主○○在與買主○○之土地杜賣契字，及賣方○○○與買主○○、○○○之杜賣契字，均為影本，上訴人並未能提出原本以供比對該影本是否與原本相符；且該等杜賣契字經賣方簽名部分之內容均係繕打之文字，但關於買主部分之買受內容則均為手寫，而該等買方手寫字據與賣方簽名之繕打紙張間雖其上方有○○在字樣之印文，亦非完整，形式觀之，是否確為同一份文件之前後頁，亦非無疑，而難認該等杜賣契字有何形式之證據力。
2.又依兩造不爭執之被上訴人派下員系統表及派下成員資料所示（見不爭執事項），○○○被上訴人設立人○○之子，○○○為○○之養子，訴外人○○○、○○○為○○○之孫，而上訴人之管理人劉智忠則為○○之子○○○之長男。雖被上訴人之管理人劉智忠與○○○、○○○（下稱劉智忠等3人）曾與上訴人於本院107年度重上字第00號確認派下權房份事件達成和解，有該和解書在卷可憑（原審卷第251-252頁），但依該和解書所載，劉智忠等3人固同意移轉登記其等就000、000、000土地所屬房份財產之應有部分各24分之1予上訴人，然該和解書第4項亦明白記載：「雙方同意本次和解內容不得作為劉智忠等3人承認○○及○○○等二人確實有承買派下房份之證據及二份杜賣契字之真實…」等語，自無從依該和解書據以為上開杜賣契字為真正之認定。而上訴人復未能提出其他證據舉證以證明該等杜賣契字之真正，自不能認該等杜賣契字為真正。
3.至上訴人提出之分管位置圖、使用明細表，則均係上訴人個人所製作乙情，為上訴人所自承（本院卷第76頁），且經核該使用明細表內容，亦與上訴人所陳報之系爭土地使用現況並非完全相符（原審卷第225-229頁），而上訴人又未能舉證證明該分管位置圖及使用明細之真正，自難認具有形式之證據力。從而，上訴人以前開杜賣契字影本、本院107年度重上字第00號和解書影本及設立人分管位置圖、使用明細表，據以主張系爭土地存有分管契約，其係基於受讓並繼承取得之權利，而有權占有使用系爭地上物坐落之土地，即難採信。
4.況且，縱使上訴人能證明上開杜賣契字形式上為真正，因○○在與上訴人之父○○，及○○○與○○、○○○所簽訂之杜賣契字僅分別記載：「買賣標的土地標示：彰化縣○○鄉○○○○○○○○地號、○○○○○之壹地號、○○○○○之貳地號、○○○○○之參地號（即系爭土地，見不爭執事項）。右四筆土地所有權人祭祀公業劉文獻之所有名義，賣主（按：即○○在，下同）係該祭祀公業之派下，從來依本省舊慣例厝前水田部份分配與有鬮分權，派下人執掌自耕收益納課，茲賣主基於派下權分配應有祖先厝前○○○○坵自耕水田乙坵，面積約五厘半，今因乏款應用，情願以表記價金出賣與台端取得為己有…」、「不動產標示，台中縣社○○○○○○○○○○○…同所○○○○○壹…同所○○○○○貳…同所○○○○○參…○○○○號地上建築○○○○○○○○造平家建住家貳間，又正身厝公廳壹間持分四分之壹房份全部，以上土地四筆所有權人祭祀公業劉文獻之所有產業，賣主（按：即○○○）乃是其傳下第貳房之派下人，基此公同共有財產所應得房頭份肆分之壹全部及公廳所有房份四分之壹全部，並自置護龍尾房屋貳間連同在內，以表載價款出賣，是實自賣之後喜願脫離該公業之公同共有關係…」等語（原審卷第53、54、59、61頁），並未有一語提及「基於設立人全體或派下人全體之約定使用土地」等相關內容，則○○在、○○○或其等先祖是否確係基於被上訴人全體派下員已就系爭土地共同劃定使用範圍成立分管契約後，才將所分管之系爭土地部分權利讓渡予○○等人，尚無從僅依該等杜賣契字即為認定。尤其，依上開杜賣契字所載「依本省舊慣例」、「基於派下權分配應有」、「基此公同共有財產所應得房頭份」等語觀之，可知○○在、○○○或其等祖先非無可能自以為就系爭土地之特定部分有使用權限，進而占有使用該特定部分，是以益難僅依上開杜賣契字即逕為上訴人之全體設立人或全體派下員曾就系爭土地成立分管契約。
5.至上訴人所建築之系爭地上物雖長期坐落系爭土地而未遭被上訴人之其他派下員反對，然依彰化縣○○○公所檢送之被上訴人管理人登記資料、被上訴人之派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊、土地登記謄本、異動索引、彰化縣○○○○重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊所示（原審卷第133-140頁、第149-151頁、第161-216頁），被上訴人之原管理人○○○於24年4月9日即已死亡，迄至103年間始選任新管理人並為管理人變更登記，可見被上訴人已長久處於無管理人管理之狀態，而其他派下員又可能礙於宗親情誼或避免麻煩或缺乏管理能力等原因，因此保持沉默而未予干涉。是以自不能僅依系爭地上物已長期坐落系爭土地上，即遽爾推論其他派下員全體已默示同意上訴人得以系爭地上物合法占用系爭土地，而認有分管契約存在。
㈣綜上所述，上訴人所舉證證據並不足證明系爭土地具有分管
契約存在，則上訴人抗辯系爭地上物係基於分管契約，而有占有使用系爭土地之合法權源云云，即非足採。
二、依前論述，本件並無證據足證系爭土地具有分管契約存在，則上訴人所有系爭地上物占有使用系爭土地，自屬無權占有。上訴人雖於本院另抗辯附圖編號0、00所示鐵皮圍牆，係伊於102年10月至108年10月擔任被上訴人管理人期間，為防止他人傾倒垃圾所搭建，該鐵皮圍牆現應為被上訴人自行管理，伊未占有該部分土地云云。惟按當事人對於他造主張之事實，或對於法官整理協議之不爭執事項，於言詞辯論或準備程序積極而明確的表示沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，在未經自認人依同條第3項規定合法撤銷前，法院不得為與其自認之事實相反之認定。上訴人於原審抗辯該附圖編號0、00所示圍牆坐落之土地，原亦係分配予○○管理使用，其後裔○○○將該部分土地之管理使用權及其房份，於38年2月9日出售予○○及○○○2人，再由伊因繼承而管理使用此部分土地等語（原審卷第46-47頁），嗣兩造於原審言詞辯論期日經承辦法官協議簡化兩造不爭執事項及爭點時，均同意將「如附圖編號0、00所示地上物為上訴人出資興建，且現為上訴人所有」列為不爭執事項（原審卷第411-412頁），性質上屬上訴人就此事實之自認，而上訴人復未能舉證證明該自認與事實不符，且被上訴人亦否認有上訴人所稱附圖編號0、00所示圍牆坐落部分土地現由被上訴人自行管理使用之事實（本院卷第102頁），則依前開說明，上訴人自應受其拘束，不得再事爭執。故上訴人於本院更異其詞改稱未占有使用附圖編號0、00所示圍牆部分云云，並不足採。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還該占用部分之土地，自屬有據。
三、關於被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第17
9條前段、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故加害人應返還之不當得利之範圍，為相當於租金之利益。上訴人所有系爭地上物，並無占有使用系爭土地之合法權源，而各占有系爭土地如附圖編號00、00、0、0、0、00部分（面積依序為63、403、114、93、415、4平方公尺，合計1,92平方公尺），自屬無法律上之原因而受有利益，致被上訴人無法使用、收益此部分土地而受有損害，是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還自起訴前5年即104年12月23日起算所受相當於租金之不當利益，即屬有據。
㈡次按耕地地租不得超過地價百分之8，城市地方土地之租金，
以不超過土地申報總價年息百分之10為限，而所謂「土地總價額」，是以法定地價為準，即土地所有人依土地法所申報之地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條分別定有明文。至所謂「年息百分之10為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等情事，以為決定。另土地法第97條限制房屋租金之規定，僅限於城市地方供住宅用之房屋有其適用，至供營業用房屋並不涵攝在內（最高法院94年度第2次民事庭會議決議參照）。審酌系爭000地號土地為特定農業區之農牧用地，000、000地號土地則為鄉村區之乙種建築用地。又系爭土地可直接或間接通往○○○○○○○○一巷道路，交通尚稱便利，附近多為住家，商業活動並非甚為發達，而附圖編號00、00、0所示地上物，係由上訴人作為經營○○○○○○○○公司之工廠及堆放貨品地點之營業使用；附圖編號0部分地上物應屬住家，無證據足認有作為營業使用；附圖編號0、00土地上則為鐵皮圍牆及其間之雜樹、空地，亦非作為營業使用等情，有原審勘驗筆錄、現場照片、土地登記謄本及GOOGLE地圖在卷可稽（原審卷第83-93頁、第155至159、第367至379頁、第427頁、本院卷第107-109頁）。依上開說明，上訴人就附圖編號00、00、0部分所受相當於租金之不當得利，即不受土地法第97條所定租金最高限制之拘束等情，認被上訴人就遭占用附圖編號00、00、0部分土地所受相當於租金之損害，或上訴人占有此部分土地可得之利益，以按分別占用之000、000地號土地公告現值年息5%計算為適當；至於附圖編號0部分土地則應以占用之000地號土地申報地價年息7%、附圖編號0、00部分土地以占用之000、000地號土地申報地價年息5%計算為適當。
㈢依此計算，被上訴人得請求上訴人給付之不當得利金額詳如
原判決附表「不當得利計算表」所示。惟被上訴人僅一部請求上訴人給付附圖編號00、00、0部分自104年12月23日起至109年12月31日止之不當得利175,039元，及附圖編號0、00部分自104年12月23日起至109年12月31日止之不當得利36,602元，共計211,641元，暨自110年1月1日起至返還附圖編號
00、00、0部分土地日止按月給付2,903元、至返還附圖編號
0、00部分土地之日止按月給付631元，共計按月給付3,543元之不當得利，核屬有據。
伍、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第
179條規定，請求上訴人將如原判決附圖編號00、00、0、0、0、00所示地上物拆除，將所占用部分之土地返還予被上訴人，並給付被上訴人211,641元，及自110年1月1日起至返還上開所占用土地之日止，按月給付3,534元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就此部分為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國111年10月12日
民事第四庭審判長法官林慧貞
法官鄭舜元法官劉惠娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官陳文明中華民國111年10月12日