最高法院106年度台上字第4020號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第4020號刑事判決

裁判日期：民國106年12月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第4020號上訴人 李晋安 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月22日第二審判決（105年度上訴字第3118號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第4000號，追加起訴案號：同署104年度偵緝字第103、104號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李晋安有其事實欄一之㈠所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂1次，以及其事實欄一之㈡所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之犯行，因而維持第一審就其事實欄一之㈠部分論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，另就事實欄一之㈡部分論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其中販賣第二級毒品未遂部分，於依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，處有期徒刑2年，另就上訴人所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，處有期徒刑8月，並均諭知相關之沒收，復就上訴人所犯前揭2罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年6月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：原判決於量刑時並未具體審酌刑法第57條所列各款之事項，亦未斟酌伊是否具有同法第59條所規定得酌減其刑之事由，仍維持第一審判決所量處之刑，顯屬過重云云。
惟刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事項，而所量定之刑，既未逾越法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金。而其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，依同法第11條第4項之規定，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。原判決以第一審判決就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，先依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，與上訴人所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，均依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之犯罪對社會治安及國民身心健康所生之危害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、意圖牟利販入與持有之甲基安非他命數量，及犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑2年及有期徒刑8月，並定其應執行之刑為有期徒刑2年6月，核其各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍（即法律之外部性界限），亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則（即法律之內部性界限）之情形，因認其量刑並無違法或不當而予以維持，於法尚無不合。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決以上訴人所犯上開2罪之犯罪情狀在客觀上尚無顯可憫恕，如科以法定最低度刑猶嫌過重之情形，因認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法尚無違誤。雖原判決對於何以不能依上揭規定酌減其刑未加以說明，而略欠周延，但並不影響本件判決結果，自不能執此指摘原判決違法。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅泛言指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，遽予維持第一審判決所量之刑過重，並請求從輕量刑云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之情形。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月28日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月4日