裁判字號：最高法院111年台上字第3535號刑事判決
裁判日期：民國111年07月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第3535號上訴人 李易駿 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月4日第二審判決（111年度上訴字第1033號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第3746、6415號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人李易駿有如其所引用之第一審判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯（槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項）非法持有非制式手槍罪刑（想像競合犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪），以及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已引用第一審判決記載之證據及理由，核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
（一）第一審判決附表記載扣案非制式手槍不含彈匣，既無彈匣，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定時自無法實際試射擊發，應無從認為具有殺傷力。原判決未予詳查，僅以刑事警察局之鑑定結果為憑，遽認具有殺傷力，而為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。
（二）上訴人固前因非法持有子彈，經判處有期徒刑2月確定，於民國107年6月26日易科罰金執行完畢（下稱前案），惟本件與前案之犯罪事實不同，並無造成社會之危害，依司法院釋字第775號解釋意旨，應不予加重其刑。又上訴人經試射得知扣案非制式手槍具有殺傷力後，未再試射或使用；上訴人品行良好，為家中經濟支柱；上訴人犯後坦承犯行，深知悔悟，應從輕量刑，以啟自新。原判決未能審酌上情，遽依刑法第47條累犯之規定加重其刑，以及未依刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重，違反罪刑相當原則云云。
四、惟按：
（一）證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。又槍枝殺傷力之有無，乃事實認定之問題；關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」（或試射法），均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。
原判決所援引第一審判決之刑事警察局鑑定書記載：扣案手槍（不含彈匣），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等旨。又稽諸卷內槍枝之照片，可見扣案之非制式手槍，槍管暢通、槍機內有撞針及撞針洞（見偵字第3746號卷第30頁反面）；參酌上訴人於警詢自承：購入槍枝、子彈後，曾至戶外射擊2發子彈等語。則原判決審酌扣案槍枝經上述鑑定因認具有殺傷力，尚與經驗、論理法則無違，且此項有關犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既與證據法則無違，尚難任意指為違法。至扣案槍枝有無彈匣，與槍枝本身有無殺傷力之認定，並無直接關聯。此部分上訴意旨並非依據卷內資料確實指摘上開鑑定有何具體不可信之瑕疵，僅泛言：扣案槍枝既無彈匣，應無殺傷力云云，自非適法之上訴第三審理由。
（二）司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重其刑，有違憲法罪刑相當性原則。倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人所應負擔之罪責，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。又刑之量定，以及是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決已參酌司法院釋字第775號解釋，說明應依刑法第47條第1項規定加重其刑；不適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由，尚無不合。又就上訴人所犯非法持有非制式手槍罪，維持第一審所為量刑，已援引第一審判決審酌第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，而予以維持之旨。核其所量之刑，既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用其裁量權限而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。
本件上訴意旨無非係對於原審採證認事、量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以不合法律上之程式而從程序上駁回上訴，上訴人請求從輕量刑一節，即屬無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月21日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官何信慶法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年7月29日