最高法院107年度台上字第797號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第797號刑事判決

裁判日期：民國107年03月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第797號上訴人 徐維翼 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月30日第二審判決（106年度上訴字第2443號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第1078、2319、2331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐維翼有其事實欄所載販賣第二級毒品犯行4次，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判仍論販賣第二級毒品4罪，各處有期徒刑1年9月、1年9月、1年9月、1年10月，應執行有期徒刑2年6月，並為相關沒收之諭知。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人坦承犯罪，深感悔悟，家中尚有父母及3名未成年子女均需扶養，請求給予緩刑云云。
三、惟查：緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。而刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑
2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。本件上訴人販賣第二級毒品4罪，經原審各處有期徒刑1年9月、1年9月、1年9月、1年10月，應執行有期徒刑
2年6月，已逾有期徒刑2年，不符合緩刑要件。上訴意旨仍謂本件未宣告緩刑不當，非適法上訴第三審之理由。本件上訴違背法律程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月8日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官呂丹玉法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月13日