裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第663號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第663號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第778號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年2月17日，以93年度毒偵字第2293號為不起訴處分確定，並於翌日執行完畢釋放出所。詎其猶未戒斷毒癮，於觀察勒戒執行完畢後5年以內，復基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於95年2月9日凌晨零時21分許（起訴書誤繕為95年2月8日晚間10時38分許）為警採尿前回溯各24小時（起訴書原記載96小時，嗣經實施公訴檢察官當庭更正為24小時）、96小時內某時（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），於不詳地點，以不詳方式，各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命1次。嗣因甲○○為毒品列管人口，經警以基檢玲丁95警聲強3字第00846號強制到場許可書，通知其於95年2月8日晚間10時30分至臺北縣政府警察局瑞芳分局採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於95年2月8日晚間10時30分許，依據基檢玲丁95警聲強3字第00846號強制到場許可書前往臺北縣政府警察局瑞芳分局後，經警於翌日凌晨零時21分許採尿送驗之事實，然矢口否認有何施用第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：未施用第一級、第二級毒品，不知為何尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應云云。經查：
㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此亦為邇來我國實務所是認。經查，被告為警查獲後所採集之尿液檢體，先送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有上開公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告1紙在卷可佐，再送行政院衛生署管制藥品管理局複驗結果，被告送驗尿液中遭檢出嗎啡、安非他命及甲基安非他命成分，亦有該局95年8月
9日管檢字第0950008698號函附之管檢字第0950005642號鑑定書1紙可憑，依台灣檢驗科技股份有限公司及行政院衛生署管制藥品管理局之報告所示，渠等所進行者包括初步檢驗及確認檢驗，且已採取氣相層析質譜儀分析法為其確認檢驗方法，因出現偽陽性反應之機率極低，堪可認定被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為無訛，被告空言否認，委不足採。
㈡按一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約30分鐘內
開始排入尿液中，而以最初6至12小時排出量最多，約有75%可在施用後24小時內經由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外；其毒品反應能否檢出，須視其施用量而定，施用量多者，於施用後4、5日仍有可能檢出毒品反應，施用量少者，可能在24小時後即無檢出毒品反應，有法務部調查局（82）陸字第82031487號檢驗通知書說明在案；又按安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未鑑定其含量，且安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋在案，是堪認被告係分別於95年2月9日凌晨零時21分許為警採尿前24小時、96小時內某時（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。
㈢又被告前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後
，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年2月17日，以93年度毒偵字第2293號為不起訴處分確定，並於翌日執行完畢釋放出所等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。綜上，被告於觀察勒戒執行完畢後5年以內，再犯施用第一級、第二級毒品之犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。㈢爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍
不知戒除，犯罪否認犯行之態度，及所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，95年7月1日修正施行之刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題。）。又本件被告行為後，刑法業於94年1月7日修正、94年2月2日公布，95年7月1日起施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），其中與本件有關部分之第51條第5款業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，新法第2條第1項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。又被告行為時之舊法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；惟被告行為後之新法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較新舊法結果，新法並非較有利於行為人，爰依新法第2條第1項之規定，適用舊法第51條第5款規定，定被告應執行之刑（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第二庭審判長法官王敏慧
法官許瀞心法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年11月20日
書記官鄧順生附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。