裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年抗字第621號民事裁定
裁判日期：民國98年12月28日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺中分院民事裁定98年度抗字第621號
抗告人甲○○上列抗告人因與相對人合作金庫商業銀行股份有限公司間請求假處分事件，對於民國98年07月27日臺灣苗栗地方法院98年度裁全字第510號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人因與相對人合作金庫商業銀行股份有限公司間請求假處分事件，原法院准予相對人假處分之聲請，抗告人不服原裁定，提出抗告，其抗告意旨略以：系爭土地之抵押權設定登記於97年02月15日，房屋於98年01月05日建築完成，並於98年02月09日保存登記。抗告人與 坤欣 建設之交易日期98年03月18日，並於98年03月30日完成移轉登記。依當時所查之建築物騰本公示狀態，該建築物並無其他他項權利之登記。依民法第758條，物權的登記生效要件，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變動者，非經登記，不生效力。依土地登記規則第138條，囑託登記，第3項，登記標的物如已由登記名義人申請移轉與第三人並已登記完畢者，登記機關應即將無從辦理之事實函復法院或行政執行處。債權人於房屋建築完成至移轉交易期間，有長達142天之時間應為其抵押權相關權利之行使，其怠於行使權利之事實甚明，其不利益之風險責任不應轉由善意第三人之本人負擔。依民法第767條，所有權人之物上請求權，所有人對於無權占有或侵奪其所有物，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。依憲法第15條，人民生存權、工作權及財產權，應以保障。依上述法條所述之意，爰請求廢棄原裁定云云。
二、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得依債務人聲請，許其擔保後撤銷假處分，此觀民事訴訟法第536條第1項、第2項規定即明。又債權人釋明請求及假處分之原因，經法院審查合於假處分之條件者，即得為假處分之裁定，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，此既非假處分裁判中所能解決，除有顯然不應假處分之特別情事外，尚不得許債務人聲請撤銷假處分（最高法院20年抗字第5號、50年台抗字第165號判例參照）。
三、本件相對人於原法院主張其與第三人坤欣建設有限公司於98年01月07日邀第三人 李木生 及 李木興 為連帶保證人，向相對人申貸建築融資額度為170,000,000元，惟第三人坤欣建設有限公司遲未依借款時簽具切結書之約定，將原裁定附表編號2之建築物設定抵押登記予相對人，並於98年3月30日將附表所示之不動產移轉登記於抗告人，嗣後第三人坤欣建設有限公司於98年6月15日發生退票四張，退票金額合計792,848元，顯有日後不能強制執行之虞，而相對人就假處分之請求及假處分之原因，業據其提出本票影本、連帶保證書影本、授信約定書影本、切結書影本、退票理由單影本、通知書影本、催收記錄影本及苗栗縣竹南地政事務所土地異動索引影本等相當證據釋明假處分之原因，且其所供之擔保，應可補釋明之欠缺。故揆諸首開說明，本件原法院准許相對人之假處分聲請，依法並無違誤，抗告人據以對原裁定聲明不服，不能認為有理由，應駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之l、第449條第l項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國98年12月28日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官凃瑞芳中華民國98年12月28日
Ｖ