裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第588號刑事判決
裁判日期：民國110年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第588號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡瑋隆上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審易字第1251號，中華民國109年10月5日第一審判決（原審原案號：109年度簡字第2458號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第1736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告蔡瑋隆（下稱被告）基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年4月15日1時許，在臺中市西屯區某處，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年4月17日16時35分許，其駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經高雄市○○區○○○路○○○號時，因形跡可疑為警盤查，當場在上開自小客車右後座位置扣得未及施用內含第三級毒品卡成分之咖啡包20包（持有第三級毒品部分，另以109年度偵字第8712號為不起訴處分），經徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，應依法起訴云云。
二、檢察官上訴意旨略以：按毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」，無論是否屬刑罰法律之變更，容有不同見解，然查被告本件犯行係109年4月15日所為，與前揭最近一次觀察勒戒執行完畢出所日係104年8月17日相距已逾3年。揆諸前述說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，是本件被告施用第二級毒品犯行，既於109年7月15日前所犯，且於109年7月15日前繫屬原審，屬審判中之案件，檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序並未違背當時規定，且依毒品危害防制條例第35條之1之修正理由，原審即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，詎原審逕自判決本件公訴不受理，顯有判決不適用法則，是原審判決既有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，臻為合法適當之判決。
三、最高法院刑事大法庭109年11月18日109年度台上大字第3826號裁定及最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨略以：
㈠刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規
定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
㈡109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防
制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，
雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾
3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
四、經查：被告前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於104年8月17日釋放出所，並由檢察官以104年度偵字第8096號案件為不起訴處分確定，其後再無經觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第28、43頁）。縱被告於其間曾多次因犯施用第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行（見本院卷第30-38頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應諭知公訴不受理判決。
五、原審因而以檢察官起訴程序違背規定，逕為諭知不受理判決，理由雖與本院所持見解未盡一致，經核仍無違誤；檢察官具狀請求上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年1月15日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年1月15日
書記官王紀芸