裁判字號：臺灣臺北地方法院108年易字第476號刑事判決
裁判日期：民國109年01月20日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度易字第476號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告尚憲平
謝華堂莊惟惇上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第0000
0、22190號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文尚憲平共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案現金新臺幣肆仟元沒收。
謝華堂共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向公庫支付新臺幣肆萬伍仟元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。未扣案一百零七年八月七日所得現金新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊惟惇共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向公庫支付新臺幣參萬元。扣案現金新臺幣肆仟元沒收。
事實及理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得做為證據之法定事由外，應認具有證據能力，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第3行「自民國107年
7月15日起」補充為「自民國107年7月15日起至同年8月29日止」，第4行「自107年7月30日起」補充為「自107年7月30日起至同年8月23日止」，第4行「僱用謝華堂」更正為「謝華堂亦受雇用」；證據部分補充被告尚憲平、謝華堂、莊惟惇於本院審理中之自白外，均引用如附件所示檢察官起訴書之記載。
三、刑法第268條雖於本案被告行為後修正並於民國108年12月25日經總統公布，於同年月27日施行，然修正內容係將修正前依刑法施行法第1條之1第2項前段，貨幣單位為新臺幣且換算數額提高為三十倍之規定內容，明訂於刑法各條規定內，是上開規定修正後之法定刑度並未變更，且實質上亦無法律效果及行為可罰性範圍之變更，既無變更，自不生新舊法比較問題，更無刑法第2條之適用。爰依一般法律適用原則，逕適用現行刑法第268條規定處斷，合先敘明。
四、核被告尚憲平、謝華堂、莊惟惇所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告尚憲平與謝華堂2人間，及被告尚憲平與莊惟惇2人間，就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查本件被告3人自始基於反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應各僅成立實質上一罪。再本案被告3人分別係以單一犯意決定所達成同一犯罪行為，而同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚憲平、謝華堂、莊惟惇本案各自參與之行為情節、行為期間、危害社會善良風俗之程度等情，兼衡被告自述為賺取生活費而受雇於 張華特 （經檢察官為不起訴處分）為本案犯行之行為動機，及其高工畢業之智識程度，目前打零工為生，月收入約新臺幣（下同）2萬元，無需扶養之人，自述經診斷有肺腺癌，但為免花醫療費而尚未治療；被告謝華堂自述因一度失業故而從事本案犯行之動機，及其專科畢業之智識程度，目前從管理員工作，月收入約2萬元，需與兄弟共同扶養母親；被告莊惟惇技術學院肄業，目前無業，之前曾擔任保全但因工時較長故想換工作，目前生活仰賴父母，無需扶養之人等家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、又被告謝華堂、莊惟惇2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告尚憲平前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於82年執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份存卷為憑，且本案被告均僅受雇而從事上開犯行，情節尚非甚鉅，犯後亦均於審理中坦承犯行，足見悔意，經此偵審程序，被告應均已知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第
1款、第2款規定，予以宣告緩刑如主文所示，以啟自新。惟為使被告均能謹記本案教訓勿再重蹈覆轍，並承擔應負之責任回饋社會以贖前愆，復衡酌其等前述教育及智識程度、經濟生活狀況等情，併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，宣告如主文所示之緩刑條件。就被告尚憲平、謝華堂2人義務勞務之緩刑條件部分，併應依同法第93條第1項第2款之規定，宣告於其緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
七、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以有實際犯罪所得為限。次按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。查：
⒈就107年8月7日扣押之現金1萬5,200元，係從被告謝華
堂身上所扣得，而上開金錢包含被告謝華堂個人所有之金錢，其中現場賭客給付之金額約2,000元至3,000元，業據被告謝華堂於本院審理中供承在卷（見本院卷二第46頁），足認扣案現金雖含有當日犯罪所得之金錢，亦有與被告本身固有之金錢混同之情形，性質上已難認扣案物為犯罪所得原物，無從就扣案現金逕為沒收之諭知。爰依前揭規定，於可認定係賭客所交付之金額2,000元之範圍內，對當日在店內持有犯罪所得現金2,000元之被告謝華堂為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉就107年8月29日扣押之現金4,000元部分，為當日賭客所
交付之金錢，業據被告尚憲平供承在卷（見本院卷二第46頁），堪認為本案犯罪所得，爰依前揭規定就此扣押之金錢，對於當日在店內而共同持有上開金錢之被告尚憲平、莊惟惇為沒收之諭知。
⒊至於被告尚憲平、謝華堂除上開日期外營業時間，個人每日
實際所得約各500元，其餘金錢均由張華特收取，業據被告尚憲平、謝華堂分別於偵查及審理中供承在卷（見107年度偵字第19036號卷第447、458頁，本院卷二第46頁），是被告尚憲平、謝華堂實際所得每日僅數百元，且為其等2人維持生活所需，參以其等2人經濟狀況，如予沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定例外不為沒收之諭知。
㈡、另扣案之麻將及使用中點數卡，檢察官雖請求依刑法第266條第2項為沒收，然本案係經檢察官依刑法第268條起訴，難逕依同法第266條第2項為沒收之諭知。況檢察官另案就賭客依刑法第266條聲請簡易判決部分，業經本院以108年度簡字第1250號判決審酌，認扣案麻將及使用中點數卡應依刑法第266條第2項沒收，其餘之物並無上開沒收規定之適用，已判決確定，更無再為沒收之必要。至於其他扣案物，被告尚憲平供稱非其所有之物（見本院卷二第46頁），又非本案犯行使用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法刑法第28條、第
268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2款、第74條第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國109年1月20日
刑事第七庭法官謝欣宓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國109年1月21日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。