裁判字號：最高行政法院95年判字第157號判決
裁判日期：民國95年02月09日
裁判案由：退除給與
最高行政法院判決
95年度判字第00157號上訴人甲○○訴訟代理人 王正志 律師被上訴人國防部陸軍總司令部代表人 朱凱生 （總司令）上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國93年7月29日臺北高等行政法院92年度訴字第3149號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於原審起訴主張：緣上訴人於民國92年1月14日陳情查明服役年資，請求核給終身俸之待遇，經被上訴人以92年2月19日 鄭樸 字第0920003624號函復略以：「．．．凡屬學兵身份者，退伍時不計列服役年資支領退除給與。．．．台端．．．民國39年至民國53年以學兵身份受訓時間之年資，依上述，不合計列服役年資支領退除給與，應無訛誤。．．．凡民國87年6月5日以後退伍人員，其軍校受訓時間均予折算役間併計年資。經審台端係民國60年12月28日退伍人員，．．．其以學生（兵）身份受訓之時間，自不合併計退除年資，併予敘明。」否准所請。惟被上訴人援國防部人事參謀次長室（64）道遐字第5961號函，對上訴人於政工幹部學校年資，不予列入計算服役年資，及（74）基增字第6398號，今修正之「退除軍官曾服役士官兵役年資計算審查作業規定」第3條第2款，退役軍官在軍（士）官基礎教育班隊或入伍年生總隊（團）以學生（兵）身分受訓之時間均不計算年資」之命令為否准之依據，顯與司法院釋字第455號解釋相抵觸。次上訴人與改制前行政法院84年度判字第710號判決之上訴人 周文志 亦為幼年兵同學之情況相似，皆有18足歲以前服役年資不獲採認之疑慮，然 周君 嗣後已獲得被上訴人承認其18足歲前之年資，而上訴人卻遭幼年兵年資排斥，此已違反平等原則，侵害上訴人退休俸權利之保障。又上訴人直至91年5月間，始知被上訴人計算其軍職年資有誤。是系爭退休俸之請求權消滅時效期間應自發現時即91年間起算。退步言之，倘原審認不得將軍官與士兵役之年資合併計算，上訴人乃追加請求被上訴人應依上訴人60年間退伍當時相關規定，核給上訴人士兵退伍金及保險費。請撤銷訴願決定及原處分等語。
二、被上訴人則以：查國防部為配合司法院釋字第455號解釋意旨，乃將「軍校基礎教育時間」納入「義務役」範疇，並於於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」。據該令說明二，凡民國87年6月5日以後退伍人員，其軍校受訓年資均予折算役期併計退除年資。惟上訴人係60年12月27日退伍，其軍校受訓年資，自無併計退除年資規定之適用。另依國防部人事參次長室（64）道遐字第5961號函及該部（74）基增字第6398號令頒之「退除軍官在軍（士）官兵役年資計算審查作業規定」第3條第2款之規定，上訴人任學兵之年資不合計士官兵年資支領退伍金，亦不列計服役年資。再查上訴人於60年退伍時，係經核定給與7年軍官年資之退伍金，並於60年12月27日支領退伍金退伍，當時上訴人並無任何爭執，卻遲至82年陸續提出陳情，已逾當時適用「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第28條規定請求權之時限等語，資為答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人追加之訴（即備位聲明部分）：查上訴人請求被上訴人應核給士兵退伍金及保險金，須先由行政機關依一定程序以行政處分之方式為之，屬行政訴訟法第5條課予義務訴訟之範圍；此與上訴人原先於92年1月14日申請核給終身俸待遇，其申請所依據法令、要件、年資或基數計算、金額等並不相同，係屬不同內容之申請事件；依上揭說明，該追加之訴起訴前應先向行政機關申請為行政處分，並踐行合法之訴願程序後始得提起；惟上訴人並未依法向被上訴人為該項處分之申請，亦未踐行合法訴願程序，其追加之訴，自難認為合法。（二）原訴部份（即先位聲明）：查上訴人係53年12月29日初任少尉軍官，至60年12月28日以中尉軍階退伍，依上訴人退伍當時之規定，其任軍官前之軍校受訓或士兵年資，均無併計退除年資規定之適用；上訴人雖於支領退伍除役給與申請書上申請辦理生活補助費，惟被上訴人依當時適用之上開法令，核給7年軍官年資之一次退伍金，洵屬有據。上訴人主張自38年6月1日起役至60年12月28日退伍，現役實職年資有22年6月，符合支領退休俸之資格，容有誤會。次按法律不溯及既往為行政法一般法律原則，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外溯及既往外，行政機關於適用行政法規時，自應遵守不溯及既往原則，不得溯及適用於法規制定生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律秩序之安定。經查上訴人係60年12月28日退伍，並非於87年6月5日之後始退伍，自無上揭司法院87年6月5日釋字第455號解釋及國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用。另上訴人雖舉改制前行政法院84年度判字第710號判決之上訴人周文志及李桂金等人之案例，惟該案事實與本件並不相同，且周文志案係申請國防部改支生活補助費，經改制前行政法院84年度判字第710號判決撤銷再訴願及訴願決定後，該爭訟事件最後由最高行政法院於89年11月23日以89年度判字第3283號判決駁回上訴人之訴確定，有該判決附卷可稽。是上訴人主張被上訴人否准處分，違反平等原則，侵害上訴人退休俸權利保障云云，亦非可採。再按民法總則關於時效消滅規定，乃關於請求權之一般法理規定，於公法上之財產請求權，公法如未另為規定，亦應有其類推適用。另依司法院釋字第474號解釋意旨，有關公務人員保險金等請求權，在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定；查上訴人60年退役時之退除役法令或公務人員退休法、公務人員撫卹法，均無關於退除役請求權之時效規定，依上揭說明，自應適用民法有關時效之規定。次查行政院70年6月29日修正發布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第36條前段規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過5年不行使而消滅之．．．」該施行細則係主管機關依據陸海空軍軍官服役條例第33條授權所制定。上開規定制定於上訴人退役之後，固不能溯自上訴人退役時起算時效，但至遲應自上開規定生效之日起算五年時效。茲上訴人於82年起始陸續申請併計任軍官前之服役年資計算退伍給與，其請求權依上開規定，亦已因時效而消滅，因將訴願決定及原處分予以維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
四、上訴論旨除執前詞外，並以：㈠上訴人之軍職年資採認，一直由被上訴人依職權予以核算，上訴人無從察覺其錯誤，直到91年5月間，向立法院關委員陳情，始悉年資計算有誤，年資計算錯誤，係屬可歸責於被上訴人之事由，對上訴人而言，此應屬不可抗力之事由，自無陸海空軍軍官在臺期間退除役實施辦法第36條規定之5年時效期間之適用。㈡上訴人前接獲被上訴人（71）銓任字第12362號函，該函引用國防部（64）道遐字第5961號函意旨以上訴人於38年6月1日起至50年1月1日之12年士官年資不合計列入服務年資，支領退除給與。原判決未依職權調查前揭函釋否與法律牴觸，即駁回上訴人之訴，除判決違背釋字第275號解釋意旨，並有不適用行政訴訟法第133條前段規定之違誤外，尚有判決理由不備之違背法令。㈢次查訴外人退除役中校王正志及少校 江崇元 均為幼年兵同學，分別服務陸軍及總統府官邸，均將服務年資一併計入，領有終身俸祿；上訴人卻因被上訴人之過失，漏未計入。原判決就此未詳為審酌，亦與平等原則、比例原則及行政程序法第9條規定相悖，並判決有不備理由之違誤。㈣另國防部為配合司法院釋字第455號解釋意旨，亦以88年3月6日鍊銪字第880002777號函發布「有關服義務役軍職年資內函及範圍界定說明」。惟該部嗣又發布88年4月6日
（88）臺特證第0000000號函略以：依兵役法第2條規定，兵役種類包括軍官役、士官役，故人民不論以何種程序服上開兵役，應均屬原憲法所規定兵役義務之範疇等語，就義務役為補充解釋。上訴人前已提出此函。依後法優於前法原則，該函自優先於88年3月6日鍊銪字第880002777號函適用，詎原審未採為判決依據，顯然違背法令云云。
五、本院查：按59年5月28日公布施行之「陸海空軍軍官服役條例」第21條第2款規定：「軍官退伍時之給與，服現役逾三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給與退伍金。」同條第3款規定：「服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。」另同條例施行細則（行政院60年5月1日台六十防字第3875號令公布施行）第22條第1款：「現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算，合於支退伍金者，未逾半年者，以半年計，逾半年以上未逾一年者，以一年計。」同條第4款規定：「在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發放之。」上述規定為上訴人60年12月28日退伍當時核發退除給與之法律依據，合先敘明。經查上訴人係00年0月0日生，39年（當時年約11歲）加入幼年隊，42年參加政工幹校隨營補習教育（當時年約14歲），52年11月6日任陸軍第五訓練中心上兵學生，53年3月9日入陸軍步兵學校候官班受訓，53年12月29日畢業初任少尉，服義務役3年，應於56年12月28日退伍，上訴人又志願留營四年，至60年12月28日以中尉軍階退伍，並依退伍時之上開法令規定按當時待遇支領7年軍官年資之一次退伍金，洵屬有據。至上訴人所服12年之士官役，依前開規定，乃屬可否依士官士兵退除給與規定發放之問題，核與被上訴人依上訴人所服軍官現役實質時間計算無涉，上訴人認此部分原審未予調查，為不可採。另上訴人所舉訴外人王正志、江崇元，亦係退役軍官，可領終身俸，上訴人卻無此待遇，有違平等原則。惟查上訴人所舉該2人究係基於何條件而得領取終身俸，並未見上訴人舉證說明，自無從比附援用。再按法律不溯及既往為行政法一般法律原則，除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外溯及既往（如中央法規標準法第18條）外，行政機關於適用行政法規時，自應遵守不溯及既往原則，不得溯及適用於法規制定生效前業已終結之事實或法律關係，以維持法律秩序之安定。又按「軍人為公務員之一種，得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。」為司法院87年6月5日釋字第455號解釋在案。國防部為配合上項政策，特將「軍校基礎教育時間」納入「義務役」範疇，並於88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，以利執行，經查上訴人係60年12月28日退伍，並非於87年6月5日之後始退伍，自無上揭司法院87年6月5日釋字第455號解釋及國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用。上訴人主張依上揭解釋意旨、國防部上開規定及88年4月6日（88）臺特證第0000000號函所稱：依兵役法第2條規定，兵役種類包括軍官役、士官役，故人民不論以何種程序服上開兵役，應均屬原憲法所規定兵役義務之範疇等語，其任軍官前之受訓或士兵年資，得併計退伍除役年資，而符合服現役逾20年得支領退休俸終身之規定云云，自難採據。另依行為「陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法」第28條規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之，但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」，而所謂之「不可抗力」乃係指行為人因客觀上不可歸責於己之事由，如戰爭或天災、人禍等，致無法行使其權利而言。而上訴人於60年退伍當時填寫的申請書，於當年係核定給與7年軍官年資之退伍金，並於60年12月27日支領退伍金退伍，卻遲至82年始續提出主張，已逾請求權時限，上訴人猶主張因退伍計算係由被上訴人所認定，上訴人無從知悉，屬因不可抗力之事由而無從主張其權利云云，亦有所誤會。綜上所述，被上訴人否准上訴人所請「38年至53年以學生（兵）受訓時間併計退除年資改支退休俸」之處分，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，原審，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年2月9日
第三庭審判長法官徐樹海
法官黃合文法官吳明鴻法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國95年2月10日
書記官郭育玎