裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第31號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張珈賢指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第23736號），本院判決如下：
主文張珈賢犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）及犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾柒點陸伍陸肆公克）併同包裝袋壹只沒收銷燬。上開有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年肆月。
事實
一、張珈賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為與 汪清成 聯繫販賣毒品之工具，分別於附表所示時間、地點，販賣如附表所示價格、重量之甲基安非他命予汪清成。
二、張珈賢於民國105年8月6日下午某時，在新北市三重區天台附近，以新臺幣（下同）8000元之價格，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿明 」之男子購入甲基安非他命1包而非法持有之，嗣汪清成於同日14時15分許，以行動電話通訊軟體與被告持用之上開行動電話聯繫，以「我要半箱可樂有嗎」之暗號表示欲以8000元購買半兩甲基安非他命，張珈賢隨即基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於同日14時30分許以行動電話通訊軟體回覆「有」，並相約交易地點，而議定交易甲基安非他命之價格、數量。於同日16時10分許，張珈賢為出售上揭甲基安非他命予汪清成，至新北市○○區○○路、三德街口天橋附近等候，為警當場查獲並扣得上揭甲基安非他命1包（毛重17.6959公克，驗餘淨重17.6564公克）而未遂。
三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告張珈賢與辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、認定犯罪之理由與證據：
一、上揭事實，均為被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（詳偵卷第12頁、第58頁、本院卷第118頁），核與證人汪清成於偵查中之證述情節大致相符（詳偵卷第79至81頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通訊軟體翻拍照片、現場查獲照片等件在卷可參（詳偵卷第28至30頁、第32至34頁、第38頁），而扣案之白色透明晶體1包，經送鑑，確實檢出甲基安非他命之成分（淨重17.6799公克，取樣0.0235公克鑑定用罄，驗餘淨重
17.6564公克），此有臺北榮民總醫院105年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可查（詳偵卷第86頁）。足見被告上揭自白與事實相符，而可採信。
二、被告雖未供述其販賣甲基安非他命之獲利情形，惟販賣甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且本案被告已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫及交付，應足認被告販賣毒品，確係出於營利之意圖。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑與沒收
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（1罪）。被告販賣第二級毒品前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣或販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告前因多次違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑後，分別定應執行刑為有期徒刑2年7月、1年10月確定，被告於99年3月19日入監接續執行上揭罪刑，於102年4月11日假釋出監，嗣於假釋期間再犯毒品危害防制條例等罪，經法院判處有期徒刑9月、5月，定應執行刑有期徒刑1年確定，之後假釋遭撤銷，於103年5月17日入監執行殘刑有期徒刑1年2月又6日以及上開有期徒刑1年，於105年
7月6日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，無期徒刑部分，依法不得加重。
三、被告就附表所示2次販賣第二級毒品犯行，於偵審中均有自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上第3692號判決意旨參照）。查事實欄二所示販賣第二級毒品未遂犯行，檢警於偵查中未曾就該等犯罪事實詢問被告，致使被告無從自白該等犯行，是被告雖僅在本院審理中自白該等犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、被告販賣第二級毒品未遂部分，未產生毒品流通擴散的具體實害，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
五、被告所犯上揭各罪，有上開刑之加減事由存在，故就販賣第二級毒品等2罪，依法先加後減；就販賣第二級毒品未遂部分，依法先加後遞減之。
六、辯護人雖為被告辯護稱：被告販賣毒品之對象只有1人，情節尚輕，請依刑法第59條減輕其刑等語，然本院考量被告販賣毒品之數量，與一般施用毒品者互通有無之情形相較，數量顯然較多，犯罪之情節非輕，難認其犯罪之情狀有何顯可憫恕之處，且被告所犯之販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年以上，經累犯加重以及偵審自白減輕後，最輕刑度為有期徒刑3年7月，而販賣第二級毒品未遂部分，經累犯加重並遞減其刑後，最輕刑度為有期徒刑1年10月以上，此等刑度與被告之犯行相較，應屬罰當其罪，並無情輕法重之感，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。
七、爰審酌被告前有多次施用毒品之科刑紀錄，不知竣悔，竟開始意圖營利販賣毒品，助長毒品流通，本應予嚴懲，惟念被告尚知坦承犯行，犯後態度良好，以及被告犯罪之動機、手段、目的以及高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，以示懲戒。
八、數罪併罰之定應執行之刑係一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。爰秉此原則，就被告所犯3罪為整體非難評價，就宣告之有期徒刑，綜衡卷存事證審酌被告所犯數罪類型、次數、非難重複程度等情形，定應執行刑如主文所示。
九、未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚），係被告所有，且供被告遂行本案犯行之聯絡工具，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告各次販賣毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於各次販賣毒品主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。扣案之甲基安非他命1包（淨重17.6799公克，取樣0.0235公克鑑定用罄，驗餘淨重17.6564公克），業經鑑驗屬實，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋壹只，因難以完全與毒品析離，亦無析離之實益，應併同毒品本身一併沒收銷燬，至於鑑定用罄之部分，既已滅失，即不再宣告沒收消燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官簡方毅偵查起訴，由檢察官黃則儒到庭執行公訴。
中華民國106年6月6日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官宋家瑋法官黃志中上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王允妤中華民國106年6月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬──────┬───────┬─────┬───────┐│編號│買毒者│時間（民國）│地點│毒品種類/│價格││││││重量││├──┼───┼──────┼───────┼─────┼───────┤│一│汪清成│105年7月29日│新北市樹林區中│甲基安非他│新臺幣（下同）││││18時許│正路、三德街口│命/4公克│2000元│││││天橋附近│││├──┼───┼──────┼───────┼─────┼───────┤│二│同上│同年8月3日18│同上│甲基安非他│8000元││││時許││命/半台兩│││││││（18.75公│││││││克）││└──┴───┴──────┴───────┴─────┴───────┘