裁判字號：最高法院100年台上字第777號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七七七號上訴人 陳河成 選任辯護人 陳文正 律師上訴人 李原豪 選任辯護人 王淑琍 律師上訴人 盧冠全
吳宜 螢 許育銘 唐華綱 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十八日第二審判決（九十九年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六二四六、七五００、九三五三、九八四二、九八四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、陳河成部分：本件原判決認定：上訴人陳河成於不詳時、地，結識姓名年籍不詳綽號「長腳」柬埔寨華僑之國際運毒集團成員，因此知悉將第一級毒品海洛因自柬埔寨運輸至台灣地區可獲取暴利，遂在台灣地區，覓得 吳宜螢 、盧冠全、李原豪、許育銘、唐華綱、 林文勇 （業經第一審判刑確定）負責為如下前往柬埔寨從事夾帶運輸海洛因返台之行為：㈠陳河成於民國九十七年十二月間，化名為「陳先生」或「 阿皮 」，分別結識吳宜螢、盧冠全、李原豪，隨後以其所使用之0000000000號行動電話與盧冠全所使用之0000000000號行動電話、吳宜螢所使用之0000000000號行動電話相互聯繫，遊說渠等自境外運輸毒品回台牟利。嗣陳河成於九十八年三月七日，邀同吳宜螢至高雄市○○區○○○路之八十五度Ｃ咖啡蛋糕烘焙專賣店，討論運輸海洛因事宜，並應允吳宜螢可獲得新台幣（下同）十萬元之代價，經吳宜螢同意後，於同月九日在高雄市○○○路交付吳宜螢三萬元以支付此次行程之機票、食宿費用，陳河成復於同月七、八日間邀同盧冠全至高雄市○○區○○○路住家附近河堤，討論運輸海洛因事宜，並應允盧冠全可獲得十二萬元之代價，其後，陳河成復於不詳之時地，以前開行動電話與李原豪所使用之0000000000號行動電話洽定，許以不詳之代價，由李原豪隨同盧冠全、吳宜螢前往柬埔寨，由李原豪負責聯絡當地毒品供應者，將欲運輸回台之毒品分配給盧冠全、吳宜螢。待謀議已成後，陳河成、吳宜螢、盧冠全及李原豪即共同基於運輸及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，依陳河成指示排定行程，由吳宜螢、盧冠全及李原豪於同年三月十日凌晨三、四時許，前往台灣桃園國際機場（下稱桃園機場）會合，搭乘同日上午六時十分中華航空公司（下稱華航）ＣＩ－八六一號班機，前往柬埔寨，抵達後，共同入住柬埔寨金邊市華廈酒店。而後李原豪依陳河成所交付之聯絡電話聯絡運毒集團方面之不詳姓名成年華僑男子，迄同年月十三日，該華僑男子攜帶不詳數量之以保險套包藏成之球狀海洛因至飯店交與李原豪，李原豪將其中四顆海洛因交予盧冠全、另四顆交予吳宜螢，並指導吳宜螢如何將海洛因塞入肛門內以便運輸返台。嗣盧冠全、吳宜螢依約以將海洛因塞入肛門之運毒方式，於同年三月十四日下午三時十八分許，搭乘華航ＣＩ－八六二號班機返台，李原豪則藉稱身體不適，滯留柬埔寨，未同機返台，惟盧冠全、吳宜螢入境後，即在桃園機場第一航廈入境檢查室，為警當場查獲，復經渠等同意排出體內所藏放之海洛因，其中在盧冠全排洩物中扣得以保險套包裝之球狀海洛因四顆（毛重二百八十八點八三公克，合計淨重二百六十九點四三公克，空包裝總重十九點四公克，純度百分之七十點九二，純質淨重一百九十一點零八公克），並在其身上扣得其所有供與陳河成聯絡所用之行動電話一具（含搭配之0000000000號ＳＩＭ卡一枚）；另在吳宜螢排泄物中扣得以保險套包裝之球狀海洛因四顆（毛重二百九十二點二三公克，合計淨重二百六十四點三一公克，空包裝總重二十七點九二公克，純度百分之七十點九二，純質淨重一百八十七點四五公克），並在其身上扣得其所有供與陳河成聯絡所用之行動電話一具（含搭配之行動電話0000000000號ＳＩＭ卡一枚）。㈡陳河成於九十八年二月，化名為「阿修」，結識許育銘，得悉許育銘亟需用錢，遂遊說其自境外運輸毒品回台牟利，隨後亦以其所使用之0000000000號行動電話與許育銘所使用之0000000000號行動電話相互聯繫，並於九十八年三月十九、二十日間相約至高雄市○○街附近的公園會談，陳河成當場允諾許育銘負責自柬埔寨運輸海洛因回台，可獲得十萬二千元之代價，數日後在上揭公園，陳河成並交付許育銘美金三千元，囑其攜至柬埔寨交予綽號「長腳」男子，作為購買毒品之價金，餘額供作住宿費用，另交付一萬五千元供作機票及交通之費用，共同基於運輸及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，依陳河成指示排定行程，由許育銘於同年三月二十四日凌晨四時許，前往桃園機場，搭乘同日上午六時五分許華航ＣＩ－八六一號班機前往柬埔寨，待許育銘到達金邊機場，綽號「長腳」男子即到場接機，並向許育銘收取美金二千八百元，許育銘隨後並入住金邊市華廈酒店，於同年月二十七日凌晨零時三十分，某華僑男子攜帶以保險套包藏之球狀海洛因四顆及潤滑使用之凡士林，至飯店房內交付予許育銘，許育銘即依指示將上揭四顆海洛因塞入肛門，隨即於同日下午三時三十一分，搭乘華航ＣＩ－八六二號班機返台，入境後，旋在桃園機場遭警查獲，經其同意排出體內所藏放之海洛因，在其排洩物中扣得以保險套包裝之球狀海洛因四顆（合計淨重二百六十七點三五公克，空包裝總重二十九點六八公克，純度百分之六十五點四八，純質淨重一百七十五點零六公克），並在其身上扣得其所有供與陳河成聯絡所用之行動電話一具（含搭配之0000000000號ＳＩＭ卡一枚）。㈢唐華綱於九十八年初與陳河成相識，經陳河成遊說其自境外運輸毒品回台牟利，並允諾唐華綱負責自柬埔寨運輸海洛因回台，代價為每運輸包裝完成之球狀海洛因一顆可獲取二萬五千元之代價，謀議既定，唐華綱另徵得林文勇同意，以每運輸包裝完成之球狀海洛因一顆可獲取二萬元之代價，共同前往柬埔寨運輸海洛因（唐華綱自忖可從中賺取五千元之價差），陳河成乃先後於九十八年四月中旬、同年月二十八日交付唐華綱三萬元供作機票及住宿費用，陳河成、唐華綱及林文勇共同基於運輸及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，依陳河成指示排定行程，由唐華綱及林文勇於同年四月二十九日前往桃園機場，搭乘同日上午七時五十分長榮航空公司（下稱長榮航空）ＢＲ－二六五號班機，前往柬埔寨，抵達後一起入住金邊市國賓飯店，並於當日下午依陳河成指示，由唐華綱以飯店內公共電話撥打0000000000號行動電話，與當地台籍運毒集團成員聯絡，翌日（三十日）晚間七時，某不詳男子攜帶以保險套包藏之球狀海洛因至飯店房內交與唐華綱，唐華綱再將二顆海洛因交予林文勇，林文勇即依指示將該二顆海洛因塞入肛門，於同年五月一日下午五時二十一分，獨自搭乘長榮航空ＢＲ－二六六號班機返台，入境後，旋為警查獲，經其同意排出體內所藏放之海洛因，其排洩物中扣得以保險套包裝之球狀海洛因二顆（毛重一百四十二點一八公克，合計淨重一百三十三點二六公克，空包裝總重八點九二公克，純度百分之八十三點五，純質淨重一百十一點二七公克）；另唐華綱則因未購得返台機票，而於同月二日下午五時十一分，搭乘長榮航空ＢＲ－二六六班機返台，惟林文勇遭查獲並供出毒品來源為唐華綱，是唐華綱於入境後旋經警持台灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票拘提到案，並扣得其所有供與陳河成聯絡之行動電話一具（含搭配之0000000000號ＳＩＭ卡一枚）。嗣盧冠全、吳宜螢、許育銘、唐華綱、林文勇供出毒品來源，而查獲共同正犯陳河成、李原豪等情。係以上開事實，業據陳河成於原審自白不諱，並經盧冠全、吳宜螢、許育銘、唐華綱、林文勇以證人之身分於偵審中證述綦詳，且有卷附盧冠全、吳宜螢、許育銘、林文勇之台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄共四份、旅客入出境紀錄查詢、現場採證照片，盧冠全、吳宜螢之登機證，李原豪、林文勇、陳河成之桃園機場監視器翻拍照片，李原豪之旅客入出境紀錄查詢，李原豪所使用之0000000000號行動電話與陳河成所使用之0000000000號行動電話，自九十八年二月一日起迄同年三月十六日止之通聯紀錄、行動電話通聯紀錄分析表，陳河成所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄表、入出境紀錄查詢資料，第一審法院九十八年度聲押字第一七五號、第二一一號、第二九七號卷所附押票、延長羈押裁定，法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書四份，以及扣案之盧冠全所用之行動電話一具（含搭配之0000000000號ＳＩＭ卡一枚）、吳宜螢所有之行動電話一具（含搭配之0000000000號ＳＩＭ卡一枚），許育銘所有之行動電話一具（含搭配之0000000000號ＳＩＭ卡一枚），唐華綱所有之行動電話一具（含搭配之0000000000號ＳＩＭ卡一枚），球狀海洛因共十四顆可稽。為所憑之證據及其認定之理由。並對陳河成所辯於九十七年七月間與綽號「金條」之 黃國義 結識，其後受到黃國義威脅，要求協助運毒，否則將殺害伊家人，伊迫於無奈，始答應為黃國義介紹車手，而後黃國義帶伊前往廈門找 陳敏鏘 ，席間伊亦聽聞黃國義與陳敏鏘討論運輸毒品之事；迄九十七年八月、九月，伊依黃國義指示帶同李原豪、盧冠全、許育銘至廈門，於九十七年十二月底，唐華綱自行前往廈門與黃國義、陳敏鏘會面，另李原豪亦曾帶同吳宜螢前往廈門與黃國義、陳敏鏘會面，故盧冠全、李原豪、吳宜螢、唐華綱或因恐懼供出與黃國義會面之事而遭報復，始均指稱伊係主謀之人，惟與事實並不相符云云，如何不足採信；均已依據卷內資料予以指駁及說明。陳河成行為後，毒品危害防制條例第四條第一項已有修正。比較新舊法結果，以修正前有利陳河成，應適用行為時法。按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第二條第三項所公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品，陳河成運輸及私運進口。核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。陳河成與李原豪、盧冠全、吳宜螢及在柬埔寨交付李原豪毒品之不詳成年男子間，就上開㈠部分，與許育銘及在柬埔寨接應及提供毒品予許育銘之不詳成年男子間，就上開㈡部分，與唐華綱、林文勇及在柬埔寨提供毒品予唐華綱之不詳成年男子間，就上開㈢部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。陳河成持有海洛因之低度行為，為運輸海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其一行為觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從較重之運輸第一級毒品罪處斷。其分別自柬埔寨運輸海洛因入台之三次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。因將第一審不當之判決撤銷，適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項、修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一款、第五十一條第三款、第八款、第九款，論陳河成以共同運輸第一級毒品三罪，並審酌陳河成正值青壯，不思以正當管道賺取所需，竟居於主謀地位，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，多次聯繫共同被告運輸及私運海洛因入境，冀圖暴利，暨其犯罪後之態度等一切情狀，所犯三罪均量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，扣案如附表一所示之海洛因，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，依序在附表三所示宣告刑諭知沒收銷燬之。扣案如附表二編號一、㈠㈡、編號二、㈠、編號三、㈠所示之保險套，係包裝附表一所示之第一級毒品海洛因所用之物，且分別係在柬埔寨接應、提供毒品之不詳共犯在柬埔寨飯店內交付與盧冠全、吳宜螢、李原豪、許育銘、唐華綱等人，為共同正犯所有之物，供本件犯罪所用，扣案如附表二編號一、㈠㈡、編號二、
㈠、編號三、㈡所示之行動電話四具及所搭配之ＳＩＭ卡四枚，分別為盧冠全、吳宜螢、許育銘、唐華綱所有之物，用以與陳河成聯絡本件運輸毒品事宜，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，依序分別在附表三所示宣告刑，諭知沒收之。另如附表二編號一、㈢㈣、編號二、㈡、編號三、㈢所示之行動電話及所搭配之ＳＩＭ卡，分別係陳河成與盧冠全、吳宜螢、李原豪、許育銘，以及李原豪與陳河成相互聯繫本件運輸海洛因所用之物，雖未扣案，惟無證據足以證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，依序在附表三所示宣告刑，分別與李原豪、盧冠全、吳宜螢以及許育銘、唐華綱諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其等財產連帶抵償之，並應執行無期徒刑，褫奪公權終身。至扣案之唐華綱所有手機一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一枚），並無證據證明係供本案犯罪所用之物，爰不予沒收。經核尚無違誤，量刑亦屬適當。陳河成上訴意旨略稱：㈠原審審理期日，參與審判之法官有更易，應更新審理程序，但原審並未依法更新，對陳河成先前供出毒品來源再給予審酌，即告知辯論終結，對陳河成之訴訟權影響至大，尤其對審酌刑法第五十七條之各種量刑事由，若未自始參與審理，即無法客觀斟酌一切情狀而有所失出，原審所踐行之程序違法。㈡陳河成於審理時提供毒品來源及成員資料，蒙法官進行追查，然陳河成所供之關鍵，為上手所駕駛之自用車車牌為0000之白色本田ＣＲＶ休旅車，經法官函查監理單位，於九十九年六月二十八日準備程序中提示監理單位回函供陳河成指認，並諭知其中有六面車牌為白色車輛，但並未告知為何廠牌款式，使陳河成無從確認何者為上手之車輛所掛車牌，俾便查緝其到案，原審就此調查尚未明瞭，仍遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢陳河成於原審具狀供述上手之綽號為「 阿國 」，雖未能提供詳細年籍資料，但已陳明「阿國」之人曾因運輸毒品遭查獲，而偷渡至廈門，再由廈門偷渡回金門向海巡人員投案，並聲請向海巡單位查詢「阿國」真實身分。上開聲請與本案有重大影響，又非不能調查，原審未依法調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣陳河成已據實指認上手之口卡，應符合毒品危害防制條例第十七條之立法目的。於原審審理期間，陳河成並因提供資料，接獲檢察署傳票及經法務部調查局借訊，並經檢察官同意適用證人保護法之規定以爭取減輕其刑，調查人員亦許諾向法官爭取減輕其刑，是陳河成所提供之資料業經檢調查緝中，陳河成並於原審聲請審酌給予延庭等待查緝結果，以維護陳河成之權益。原審應斟酌陳河成之訴訟權，以判斷是否有延庭之必要，詎未詳加察究，有判決適用法則不當、應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈤新修正之毒品危害防制條例有關「於偵查及審判中均自白」之減輕其刑規定，於該修正條文公布至施行間之六個月，若嚴格貫徹偵查與審判中均需自白之規定，將使不知有上述減輕其刑規定之被告雖於修正條文施行前之偵查程序中否認犯行，縱使於該修正條文施行後之審判中自白犯行，亦無從獲得減輕其刑，與該條修法本旨有違，於此情形，應認有該條減輕其刑規定之適用。陳河成於偵查階段，該修正條文尚未施行，檢察官亦未告知有此規定，陳河成又自始遭羈押，顯然無從知悉相關修法，陳河成既於原審自白，自應適用上開修正條文予以減輕其刑，原審於理由中說明陳河成於原審坦承犯行，但未依法減輕其刑，有適用法則不當及理由矛盾之違法。且於科刑部分又謂陳河成犯後否認犯行，毫無悔意等語，有理由矛盾之違法。㈥陳河成於原審所辯並非主謀，意在供出本案尚有幕後老闆黃國義、陳敏鏘，以供檢調查緝，爭取減輕其刑，絕非諉過或狡辯，原審無視陳河成坦承犯行，仍視之為卸責，而處以重刑。陳河成於原審具狀附呈妻子來信哭訴家中遭不明人士數度騷擾恐嚇之情，亦可證實陳河成所言，若陳河成為主謀，豈容此事發生？又陳河成已供稱陳敏鏘曾託付五萬元命陳河成匯款至其妻之帳戶，若本案無幕後老闆遙控，陳河成又何須每次前往金邊之前，均先至廈門，足見陳河成所辯並非虛妄，李原豪於原審亦證稱黃國義、陳敏鏘之事均屬實，原判決認定事實，與卷證不符。依入出境紀錄查詢資料顯示，盧冠全等與陳河成認識之前，即曾多次出境至廈門，再轉往金邊，早已從事運毒行為，顯見另有主謀之人，彼等自身安全考慮下，不敢當庭明白供認上開幕後販毒集團成員，且因供出陳河成而獲減刑，與陳河成利害相反，所供均陳河成指使等詞，顯不足憑信。原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦原審認定李原豪為居中聯絡之角色，惟李原豪始終否認之，何來坦承部分犯行？陳河成於原審坦承全部犯行，原審卻認定陳河成否認犯行，毫無悔意。二相比較，原審量刑顯失公平，有違比例原則與平等原則。陳河成雖抗辯非主謀，惟此乃辯護權之行使，仍不失自白，原審不應認陳河成否認犯行。請賜予寬典之機會。㈧陳河成於原審九十九年二月一日準備程序時，尚未獲指派與律師會面，致於審判期日未到庭辯護，律師未到庭之情況下，原判決仍認辯護人對判決內證據之證據能力均表示同意云云，但卷內並無陳河成之辯護人於準備程序對證據能力表示同意之資料，原審逕為審判，自屬違法。原判決理由說明與卷內筆錄記載不符，又引用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定時，亦未審酌陳河成及辯護人是否確知有不得為證據之情形，同有違法云云。惟查原審於九十九年十月七日審判時，雖參與審判之法官有所更易，然審判筆錄內已記載諭知更新審理，且審判長於訊問陳河成等之後，已依法命彼等陳述上訴要旨以及調查證據、言詞辯論等，重新進行各項程序（見原審該日審判筆錄），其訴訟程序難謂違法。又原判決依憑盧冠全、吳宜螢、許育銘、唐華綱等於偵查及第一審均一致供述陳河成即為主謀運輸毒品之人，無人供出另有所謂「黃國義、陳敏鏘」之人，認盧冠全等所指述陳河成即為授意且分別指示彼等共同運輸海洛因之情，應屬確實。陳河成所辯其受黃國義威脅協助運毒，迫於無奈，始答應為黃國義介紹車手，黃國義帶伊前往廈門找陳敏鏘，伊依黃國義指示帶同李原豪、盧冠全、許育銘至廈門、唐華綱則自行前往廈門與黃國義、陳敏鏘會面，李原豪亦曾帶同吳宜螢前往廈門與黃國義、陳敏鏘會面，盧冠全、李原豪、吳宜螢、唐華綱等因恐遭黃國義報復，始稱伊係主謀指示之人云云，應係卸責之詞，不足採信等情，均於判決理由內詳予說明。再依卷證資料，陳河成於偵查中，並未供述與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴其他正犯或共犯，自無證人保護法第十四條第一項減輕其刑之適用。陳河成於原審雖辯稱其上手為綽號「阿國」者，另其係受綽號「 志弘 」者之指使而運輸毒品，已供出毒品來源云云，然其於原審言詞辯論終結前，始終未供出上開二人之真實姓名年籍，亦未能指出綽號「志弘」者所駕駛車輛之車牌號碼（見原審卷二第一五八頁），原審未再為無益之調查，自難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第十七條第二項於九十八年五月二十日修正公布後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」，陳河成雖於原審供承本件運輸海洛因之犯行，然於偵查中並未自白犯罪，自無上開減輕其刑規定之適用。況本件檢察官係於九十八年六月二十四日偵查終結起訴，於起訴前之同年月十九日尚開庭訊問陳河成等，足見陳河成於上開規定修正後，並非無自白犯罪而邀獲減輕其刑之機會，其捨此不為，仍執陳詞主張得適用上開規定減輕其刑云云，自不得認係適法之第三審上訴理由。而原審於九十九年三月一日準備程序期日，陳河成及其選任辯護人對於檢察官所提之犯罪事實有關之各項證據方法，均已當庭表示：沒有意見。（見原審卷一第一六七至一七０頁）。原判決說明審酌本案證據作成時之客觀情況，並非不法取得，認為以之作為本案證據，亦屬適當，自有證據能力等語，並無不合。又刑之量定及刑法第五十九條之酌量減輕其刑，同屬事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地。原判決就陳河成所犯之罪，未予酌量減輕其刑，屬自由裁量之職權行使，且所量之刑均未逾法定刑範圍，又未濫用其職權，皆難指摘為違法。至原判決第十二頁先敘述陳河成於原審審理中供承有與盧冠全、吳宜螢、李原豪、許育銘、唐華綱、林文勇共同為本件運輸海洛因之犯行，後於第二十七頁科刑審酌時，記載陳河成「犯後否認犯行，毫無悔意」等語，後者顯係誤寫所致，因陳河成所量處之刑，屬最低度之刑，不影響判決本旨，該段文字自應予刪除，不得執為上訴第三審之適法理由。陳河成上訴意旨徒憑己見及執陳詞，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項暨枝節問題，任意指摘，其上訴非有理由，應予駁回。
二、李原豪、盧冠全、吳宜螢、許育銘、唐華綱部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人李原豪上訴意旨略稱：㈠吳宜螢既稱李原豪於柬埔寨負責接洽聯絡，則李原豪亦應負責安排於柬埔寨之食宿交通等事，吳宜螢竟稱是陳河成拿三萬元給其去安排。其又稱在柬埔寨與李原豪共住一間房，可見其早已知在柬埔寨投宿地點及相關交通，但於第一審又稱不知李原豪之食宿費由何人支付。可見吳宜螢與李原豪之食宿費用，均由陳河成交付吳宜螢之三萬元中支付。倘李原豪係居於指導地位，豈會如吳宜螢所稱，在同住一房之過程中均未聊到此行目的或任何細節。吳宜螢自承曾由陳河成指示運毒方式，又何須再由李原豪教導其藏毒方法。吳宜螢又稱柬埔寨之事其均不瞭解，但依入出境資料，顯示其之前曾三次出入柬埔寨。足見吳宜螢所證與事實不符。原判決遽採其有瑕疵之證言，有違經驗法則。吳宜螢自警詢以來，迭次翻異供詞，顯係為自己利益而變更供述，原判決斷章取義，僅就不利於李原豪部分加以採取，未就有利於李原豪之部分說明不採之理由，有理由不備之違法。㈡盧冠全於偵查時自承自己搭機至柬埔寨，與當地提供毒品之人聯絡及取得毒品，對李原豪沒有印象，其供述有利於李原豪，與其嗣後翻異之供述有異，原審謂其供述前後一致，與卷證不合。盧冠全於第二次警詢筆錄稱，係陳河成拿一張柬埔寨電話之紙條給伊，伊至柬埔寨後即依此聯絡取得毒品等語，此與陳河成所證「易付卡及電話是交給盧冠全，因他是大學生懂英文」等語相符。可見李原豪所辯其重聽又不太識字，在柬埔寨係由盧冠全負責聯繫等語，確為事實。原判決就此有利於李原豪之證據，未說明不採之理由。㈢李原豪原審之辯護人迭次聲明盧冠全、吳宜螢之供詞部分非屬實在，原判決未說明不採之理由。對於盧冠全、吳宜螢之供述，仍應調查卷內其他證據以資審認，始得據為有罪之認定。吳宜螢及盧冠全前後矛盾之證述，均顯示李原豪並非居於指導、接洽運毒之地位。盧冠全又稱見過吳宜螢，未見過李原豪，可見其與吳宜螢有相當交情，顯然互相迴護並卸責，難認實在。原審有認定事實不依證據之違法。㈣李原豪已自承運毒未果之情，有刑法己意中止未遂之適用。又李原豪並未著手運輸毒品之行為，僅盧冠全、吳宜螢二人著手，且依彼等供述，均係與陳河成達成約定，原審認李原豪應共同負擔渠二人之罪責，適用法律違誤。縱認李原豪有負責聯絡當地毒販並轉交毒品予盧冠全及吳宜螢之行為，充其量僅能認定係出於幫助之意思，僅負幫助運輸毒品之罪責，原判決此部分有判決不適用法則之違法。㈤李原豪已年過五十，曾有中風病史而未外出工作，三名女兒均在學，次女年僅十七、小女年僅七歲，大女兒並半工半讀，經濟拮据，李原豪為籌措子女學費方應允此行，既己意終止運輸行為，致盧冠全、吳宜螢未能及時回頭，故捏詞誣指李原豪負責聯絡，然李原豪應未達運輸毒品之著手要件，該罪又不罰預備犯，李原豪應屬不罰云云。上訴人盧冠全上訴意旨略稱：原判決認盧冠全應依證人保護法第十四條第一項、修正後毒品防制條例第十七條第一項、第二項，遞減輕其刑。自應就上開三條文各減輕至何等程度，詳予說明。然原判決未就此加以說明，有判決不備理由之違法云云。上訴人吳宜螢上訴意旨略稱：吳宜螢原擔任保全員，因交友不慎向陳河成借款六萬元，陳河成以此恐嚇吳宜螢若不還錢即有生命危險，而要求吳宜螢至柬埔寨帶回物品即可抵債，吳宜螢不知所帶物品為海洛因，並無運輸毒品之動機，僅為保全性命始答應陳河成之要求，至桃園機場遭查獲並排出體內之海洛因，方知此事。吳宜螢知悉所帶物品為海洛因後，即坦承犯行並供出上游，此情與林文勇相同，而林文勇僅遭判處有期徒刑十年，吳宜螢卻遭判處有期徒刑十一年，原審量刑有違誤云云。上訴人許育銘上訴意旨略稱：本案因許育銘之自白，使警方破獲幕後指使之人。許育銘教育程度不高，因經濟壓力一時失慮，誤觸法網，且為獨子，懇請給予自新機會云云。上訴人唐華綱上訴意旨略稱：唐華綱並未攜帶毒品入境，林文勇供述在柬埔寨是唐華綱交付毒品予伊等情，唐華綱業已坦認，依毒品危害防制條例及刑法第五十九條之規定，均可減刑，原判決仍量處有期徒刑十二年，顯有違法云云。惟查原審審理結果，認為李原豪、盧冠全、吳宜螢、許育銘、唐華綱等罪證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處李原豪、盧冠全、吳宜螢、許育銘、唐華綱共同運輸第一級毒品罪各罪刑（唐華綱為累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就李原豪所辯：到達柬埔寨之後，發現要以塞肛門方式運送毒品，經考量個人罹有痔瘡，決定放棄運輸毒品行為，乃與盧冠全、吳宜螢分別返國，然並無如盧冠全等所供伊係與當地柬埔寨毒梟接應之人云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又刑之量定及刑法第五十九條之酌量減輕其刑，同屬事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地。原判決就唐華綱所犯之罪，未予酌量減輕其刑，屬自由裁量之職權行使，而就吳宜螢、許育銘、唐華綱所犯運輸第一級毒品罪，主刑分別量處有期徒刑十一年、十一年、十二年，均未逾法定刑範圍，又未濫用其職權，皆難指摘為違法。原判決係依據李原豪供承其為運輸毒品之事而與盧冠全、吳宜螢共同搭機前往柬埔寨，盧冠全、吳宜螢於偵查及第一審一致證稱李原豪自始即參與運輸毒品之犯行，以及李原豪所使用之0000000000號行動電話與陳河成所使用之0000000000號行動電話，自九十八年二月一日起至同年三月十六日止即有高達八十六次之通聯紀錄等情，認定李原豪係受陳河成指示前往柬埔寨擔任與對方接洽、接貨及指導運輸毒品之工作，並非單憑盧冠全、吳宜螢之供述認定李原豪犯罪，對於李原豪如何在合同意思範圍內，相互利用盧冠全、吳宜螢之行為，以 達彼 等私運管制物品及運輸海洛因入台之目的，自應對於全部所發生之結果共同負責。而唐華綱於偵查、審理時之自白，與林文勇於偵訊時證述之情節相符，其雖未攜帶毒品海洛因入境，惟依其自承可自林文勇所獲取之運輸毒品代價中賺取差價之情節，如何成立共同正犯，原判決均已於理由內詳予說明。盧冠全、吳宜螢於偵查及審理中均坦承犯行，經互核相符，並有扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、旅客入出境紀錄查詢、現場採證照片附卷、自盧冠全、吳宜螢排泄物中分別查扣以保險套包裝之球狀海洛因各四顆等可證，足認盧冠全、吳宜螢之自白與事實相符。盧冠全所為，如何合乎證人保護法第十四條第一項、修正後毒品危害防制條例第十七條第一項以及同條第二項減輕其刑之規定，而遞減輕其刑，原判決亦已說明。上訴人等上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年二月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月二十三日
s附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬────────────────────┐│編號│攜帶人│海洛因重量│├──┼───┼────────────────────┤│一│盧冠全│合計淨重269.43公克，純度70.92％，純質淨││││重191.08公克│├──┼───┼────────────────────┤│二│吳宜螢│合計淨重264.31公克，純度70.92％，純質淨││││重187.45公克。│├──┼───┼────────────────────┤│三│許育銘│合計淨重267.35公克，純度65.48％，純質淨││││重175.06公克。│├──┼───┼────────────────────┤│四│林文勇│合計淨重133.26公克，純度83.50％，純質淨││││重111.27公克。│└──┴───┴────────────────────┘附表二┌──┬─────┬───────────┬────────┐│編號│運輸毒品之│扣案物品名稱及數量│備註│││人│││├──┼─────┼───────────┼────────┤│一│㈠盧冠全│1.包裝附表一編號㈠所示│係自盧冠全身上所││││第一級毒品海洛因之保│排出之毒品海洛因││││險套壹批（空包裝袋總│包裝袋││││重19.40公克）││││├───────────┼────────┤│││2.行動電話壹具（含門號│用以與陳河成聯絡││││0000000000號SIM卡壹│運毒事宜之用││││枚）│││├─────┼───────────┼────────┤││㈡吳宜螢│1.包裝附表一編號㈡所示│係自吳宜螢身上所││││第一級毒品海洛因之保│排出之毒品海洛因││││險套壹批（空包裝袋總│包裝袋││││重27.92公克）││││├───────────┼────────┤│││2.行動電話壹具（含門號│用以與陳河成聯絡││││0000000000號SIM卡壹│運毒事宜之用││││枚）│││├─────┼───────────┼────────┤││㈢陳河成所│3.未扣案之行動電話壹具│用以與盧冠全、吳│││使用│（含門號0000000000號│宜螢、李原豪聯絡││││SIM卡壹枚）│運毒事宜之用│││││││├─────┼───────────┼────────┤││㈣李原豪所│3.未扣案之行動電話壹具│用以與陳河成聯絡│││使用│（含門號0000000000號│運毒事宜之用││││SIM卡壹枚）│││││││├──┼─────┼───────────┼────────┤│二│㈠許育銘│1.包裝附表一編號㈢所示│係自許育銘身上所││││第一級毒品海洛因之保│排出之毒品海洛因││││險套壹批（空包裝袋總│包裝袋││││重29.68公克）││││├───────────┼────────┤│││2.行動電話壹具（含門號│用以與陳河成聯絡││││0000000000號SIM卡壹│運毒事宜之用││││枚）│││├─────┼───────────┼────────┤││㈡陳河成所│3.未扣案之行動電話壹具│用以與許育銘聯絡│││使用│（含門號0000000000號│運毒事宜之用││││SIM卡壹枚）││├──┼─────┼───────────┼────────┤│三│㈠林文勇│1.包裝附表一編號㈣所示│係自林文勇身上所││││第一級毒品海洛因之保│排出之毒品海洛因││││險套壹批（空包裝袋總│包裝袋││││重8.92公克）│││├─────┼───────────┼────────┤││㈡唐華綱所│2.行動電話壹具（含門號│用以與陳河成聯絡│││使用│0000000000號SIM卡壹│運毒事宜之用││││枚）│││├─────┼───────────┼────────┤││㈢陳河成所│3.未扣案之行動電話壹具│用以與盧冠全、吳│││使用│（含門號0000000000號│宜螢、李原豪聯絡││││SIM卡壹枚）│運毒事宜之用││││││└──┴─────┴───────────┴────────┘附表三┌───────────┬────────────────────┐│運輸回台日期│宣告刑│├───────────┼────────────────────┤│九十八年三月十四日│共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權│││終身，扣案如附表一編號一、二所示之第一級│││毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表二編號│││一、㈠㈡所示之物品均沒收，未扣案如附表二│││編號一、㈢㈣所示之物品，與李原豪等人連帶│││沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其│││價額或以其等財產連帶抵償之。│├───────────┼────────────────────┤│九十八年三月二十七日│共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權│││終身，扣案如附表一編號三所示之第一級毒品│││海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表二編號二㈠│││所示之物品均沒收，未扣案如附表二編號二㈡│││所示之物品，與許育銘連帶沒收，如全部或一│││部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產│││連帶抵償之。│├───────────┼────────────────────┤│九十八年五月一日│共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權│││終身，扣案如附表一編號四所示之第一級毒品│││海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表二編號三㈠│││㈡所示之物均沒收，未扣案如附表二編號三㈢│││所示之物品，與唐華綱等人連帶沒收，如全部│││或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等│││財產連帶抵償之。│└───────────┴────────────────────┘