裁判字號：臺灣新北地方法院106年易字第1179號刑事判決
裁判日期：民國107年02月23日
裁判案由：詐欺
臺灣新北地方法院刑事判決106年度易字第1179號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝俊彥上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵緝字第57號），本院判決如下：
主文謝俊彥犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月；犯罪所得如附表一編號1至3所示商品均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝俊彥前因偽造有價證券等案件，經本院（更名前為臺灣板橋地方法院）以93年度訴緝字第189號判決處有期徒刑3年4月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第2961號判決處有期徒刑6月（另併科罰金）確定；復因詐欺、偽造文書等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第862號判決分別處有期徒刑4年、6月、8月，應執行有期徒刑5年，並經最高法院以96年度台上字第4289號判決駁回上訴確定；上開各罪刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第3818號裁定就部分減刑後，合併定應執行刑為有期徒刑8年（另併科罰金）確定，並於101年12月13日縮短刑期假釋出監，於102年4月11日假釋期滿，以已執行完畢論。詎其不知悔改，明知自己資金調度已周轉不靈且無支付下列購得商品價金之意思，竟意圖為自己不法之所有，接續為下列犯行：先於103年3月18日，至 羅永鴻 所經營位於新北市○○區○○街○○號之典唱科技有限公司（下稱典唱公司，起訴書誤載為雅光電器行），向羅永鴻佯稱：欲購買如附表一編號1所示商品，款項嗣後會匯入羅永鴻之帳戶 云云 ，致羅永鴻陷於錯誤，將附表一編號1所示商品出貨與謝俊彥；繼於同年3月31日以手機通訊軟體向羅永鴻訂購如附表一編號2所示商品，並於同年4月2日至上址典唱公司，將附表二編號1所示支票1紙交付羅永鴻，以支付附表一編號1、2所示商品之貨款，致羅永鴻陷於錯誤，而將附表一編號2所示商品交付謝俊彥；復於同年4月9日以手機通訊軟體向羅永鴻訂購如附表一編號3所示商品，並於同年4月11日至上址典唱公司，將附表二編號2所示支票1紙交付羅永鴻，以支付附表一編號3所示商品之貨款，致羅永鴻陷於錯誤，而將附表一編號3所示商品交付謝俊彥。謝俊彥應支付上開全部商品之價金共計約30萬7千元（謝俊彥交付上開支票2紙之面額逾買賣價金），惟其所交付如附表二所示支票2張屆期均遭退票，且迄未清償任何貨款，羅永鴻知悉受騙遂報警處理，而為警循線查知上情。
二、案經羅永鴻訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執（見易字卷第67-73、79-83頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應均有證據能力。又本判決所引用之其餘非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均有證據能力。
二、實體部分：
㈠、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告謝俊彥固坦承其於上開時地向告訴人訂購如附表一編號1至3所示商品，並交付如附表二所示支票2張以支付貨款，嗣支票屆期均跳票，且因周轉不靈，於取得上開商品後隔幾日即在網路上販賣等情不諱（見本院易字卷第68-69、88頁），惟矢口否認有詐欺取財之犯行，並辯稱：我從事房地產買賣，承接一些中古屋，因此訂購上開商品，放在中古屋內一起出售，後來因資金周轉問題，才未給付貨款云云。經查：
1.上揭事實，業據告訴人羅永鴻於警詢、偵查及本院準備程序時指訴綦詳（見103年度偵字第29333號卷〔下稱29333號偵卷〕卷第8-9、61-62頁、104年度調偵字第1565號卷第36-37頁、本院易字卷第69-70頁），並有如附表二所示支票原本2張、退票理由單2張、典唱公司因被告訂貨而向其上游雅光電器行進貨之訂貨單客戶聯3張附卷可稽（見29333號偵卷第12-17頁）；又被告設於基隆市第二信用合作社信義分社帳號：00872-3之支票存款帳戶，自103年2月5日起即有多張支票退票，且自103年3月3日起即拒絕往來，有法務部票據信用資訊連作業資料1份附卷可參（見29333號偵卷第73-74頁）；此外，被告於偵查中及本院審理時亦自承：因為我當時已經跳票了，亟需要現金變現，所以才把向告訴人購得之商品在網路上賣；我向告訴人購買上開商品是因為周轉不靈；我當時債務不是只積欠告訴人，我想先解決一部分，然後才不會被逼的那麼急；我認罪，關於羅永鴻部分我承認我有騙他；檢察官說我涉犯的兩件詐欺犯行（即本件詐騙羅永鴻及另案詐騙 王文正 ），我都有承認；我承認我有錯，當時告訴人找不到我，是因為我在外面有債務，資金轉不過來等情在卷（見29333號偵卷第77頁反面、105年度偵緝字第1210號卷第33頁、105年度聲羈字第192號卷第7頁反面、本院易字卷第88頁），堪認告訴人羅永鴻之指訴與事實相符。
2.告訴人羅永鴻向其上游雅光電器行訂購如附表一編號3所示新力牌46吋3DLED液晶電視1台（含4副3D眼鏡）之未含稅進貨價為57,760元，有該訂貨單客戶聯1紙在卷可查（見29333號偵卷第17頁）。而被告詐得如附表一編號3所示商品後，旋於同年4月24日在雅虎奇摩拍賣網站張貼拍賣如附表一編號3所示新力牌46吋3DLED液晶電視1台（含4副3D眼鏡）之訊息，其拍賣方式係「1元起標，無低價，全新未拆封」，於同年月26日結標，以40,300元售與得標之買家，有雅虎奇摩公司電子郵件、被告張貼上開拍賣訊息之網頁列印資料等件附卷可考（見29333號偵卷第20-24頁）。由是可知，苟被告主觀上無詐得上開商品之犯意，衡情被告應於無力支付貨款時即將所訂購商品退還告訴人，既可減輕自己應負之債務，亦可避免告訴人遭受損失及提出告訴，然而被告竟避不見面，又立即以顯不合理之賤價將商品轉售他人，且拍賣所得款項分文未給付告訴人，顯見被告自始即無支付上開商品價金之意思，其主觀上有詐取上開商品再轉售圖利之不法意圖，實昭然若揭。
3.被告初於偵查中辯稱：我當時因為開餐廳，餐廳地址在新北市○○區○○○路○○○號地下室1樓，餐廳名字為絲葳爾，有一台60電視放在裡面，其他的因為當時我在做買賣成屋，作為裝潢房屋之用云云（見29333號偵卷第77頁反面），嗣於偵查中改稱：有一台60電視放在絲達爾，不是絲葳爾，我是絲達爾的股東云云（見29333號偵卷第85頁），復於偵查中翻稱：我向羅永鴻買液晶電視、家庭音響是因為要裝修一間在台北市○○路仲介的房子云云（見105年度偵緝字第1210號卷第33頁），又於本院審理時改稱：
我向告訴人訂購的電器都是送至台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓○○○區○○街○○巷○號1樓云云，其辯詞反反覆覆，顯係臨訟杜撰之詞。
4.綜上所述，被告之上開辯詞不足採信；本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
1.按被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公佈，同年0月00日生效，其法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。
2.核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告主觀上係基於向告訴人密集訂購商品之單一犯罪計劃，以數個訂貨之舉動接續進行，而侵害同一財產法益，其先後3次訂貨在時間、空間上有密切關係，且全部商品之計價與付款方式混同，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是本件被告持續3次向告訴人訂購商品，應論以接續犯之包括一罪。公訴意旨將告訴人3次向其上游雅光電器行採購之進貨價格即36,200元、68,200元、173,280元，誤認係告訴人將附表一編號1至3所示商品售與被告之出貨價格，而認被告3次訂購商品係犯意各別、行為互殊，應分論併罰云云，容有誤會，應予更明。
3.查被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
4.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於警詢時自稱教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況小康（見105年度偵緝字第1210號卷第8頁，惟卷附被告戶籍個人基本資料卻記載其教育程度係大學畢業，見29333號偵卷第68頁），其自77年起即有偽造文書、竊盜、詐欺等多項前科（見卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表），素行不良（本院就前揭累犯加重部分未予雙重評價），兼衡其犯罪目的、手段、告訴人因此受有如附表一所示之損害，暨被告於本院審理時未坦承犯行，且迄未賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
㈢、沒收：
1.刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
2.查被告使用詐術向告訴人取得如附表一編號1至3所示商品，係被告因本案犯罪所得，既未歸還告訴人，亦未給付任何價金，復核此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、刑法第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒偵查起訴，檢察官林郁璇到庭執行職務。
中華民國107年2月23日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官姜麗君法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀慧中華民國107年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────────────────┬────┐│編│取貨日期│犯罪所得（即謝俊彥訂購之商品）│備註││號││││├─┼────┼────────────────┼────┤│1│103年3月│LG牌50吋LED液晶電視1台│左列全部│││18日││商品之售│├─┼────┼────────────────┤價共計30││2│103年4月│新力牌3D藍光家庭劇院1台、聲寶牌│萬7千元│││2日│60吋3DLED液晶顯示器1台、聲寶牌│。││││視訊盒1個││├─┼────┼────────────────┤││3│103年4月│新力牌46吋LED液晶電視3台（每台各││││11日│附4支3D眼鏡）││└─┴────┴────────────────┴────┘附表二：
┌─┬───┬─────┬────┬───┬───────┐│編│發票日│面額（單位│票號│發票人│付款人及帳號││號││：新臺幣）││││├─┼───┼─────┼────┼───┼───────┤│1│103年4│125,500元│RG037986│謝俊彥│基隆市第二信用│││月15日││7││合作社信義分社│││││││帳號：00872-3│├─┼───┼─────┼────┼───┼───────┤│2│103年4│190,000元│RG037987│謝俊彥│同上│││月17日││1│││└─┴───┴─────┴────┴───┴───────┘