裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第788號刑事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第788號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服本院高雄簡易庭民國96年7月10日96年度簡字第3322號判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第1196號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○違反不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○明知不得僱用大陸地區人民於臺灣地區從事未經許可之工作，竟仍自民國93年12月14日起至94年5月間某日止，，以每日薪資新台幣（下同）1500元之代價，僱用以探親名義來臺而逾期停留、尚未經許可得在臺工作之大陸地區成年男子 薛由鳳 ，在嘉義縣○里○鄉○○村○○○道鋪設、打石之工作，並提供膳宿，部分薪資由乙○○以現金交付薛由鳳，部分薪資則由乙○○匯款至大陸地區予薛由鳳之家人收受以為支付。嗣於94年8月26日晚間11時20分許，薛由鳳與友人丙○○（原名 趙巧倩 ）在高雄市○○區○○路與榮光路口聊天，乃為警查獲，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之認定：
（一）證人丙○○警詢陳述無證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之
2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。是證人警詢中之陳述，如與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告爭執證人丙○○於警詢中之陳述無證據能力，而核證人丙○○於警詢中之陳述，與審判中之陳述大致相符，僅為詳略有別，並無實質上之差異，是依前開說明，證人丙○○前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，此時，當以其審判中之陳述作為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案所引用之其餘證據（詳如後述），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，本院復審酌該證據作成之情況，並無不當，認以上揭文書作為證據，應屬適當。則依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
二、訊據被告固坦承認識證人薛由鳳及曾代證人薛由鳳匯款至大陸地區等情，惟矢口否認有何僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之犯行，並辯稱：伊曾於93年間非法僱用大陸地區勞工 魏強 、 何經秀 ，為嘉義縣政府警察局竹崎分局員警 郭紹琪 查獲，並經台灣嘉義地方法院以93年度嘉簡字第1153號判處拘役50日，該事件後，伊均未再僱用非法勞工。當初實係證人薛由鳳與魏強、何經秀前來向伊應徵工作，因證人薛由鳳無法提出其工作證，伊並未僱用，之後證人薛由鳳乃前往阿里山森林遊樂區工作，並曾前來找伊2次，要伊幫忙匯款給大陸之家人，伊事後乃通知員警郭紹琪前往追捕證人薛由鳳，惟未查獲，且伊於94年5月間已無承包阿里山鋪設步道工作，伊並未曾僱用證人薛由鳳等語（簡上卷第
3、23頁）。惟上揭事實，業據證人薛由鳳於警詢時陳稱：其與臺灣地區人民 張麗珠 假結婚，並以探親名義入台，其旅行證之入台期限僅至93年1月4日止，在台期間受僱於被告在阿里山山上鋪設步道，日薪1500元，工作時間約有1年，直至94年5月份止，其薪資均向被告請領，並委託被告將部分薪資寄回其大陸中，其中於94年4月28日委託被告匯款2萬元至大陸家中等語（警卷第3頁），及於檢察官偵查中明確證稱：其與張麗珠假結婚來台打工賺錢，受被告僱用在阿里山從事步道鋪設工作，一天1500元薪資，被告知道其為大陸地區人民，且被告並未申請許可即僱用其工作等語（偵卷第9頁），核與證人即薛由鳳之友人丙○○於本院審理中證稱：其於93年8月間，與其前夫前往嘉義縣阿里山鄉新美村莊尋找陳小姐，欲向陳小姐催討積欠之工資，恰巧遇見被告，因其前夫與被告相識，其等即暫時在被告住處居住約10天，此間結識證人薛由鳳，當時證人薛由鳳即受僱於被告工作，並住在工地旁邊之工寮，其於居住期間並曾看見證人薛由鳳從事打石工作等語相符（簡上卷第74、75、78、79頁），甚且證人丙○○於本院作證中數次提及被告積欠證人薛由鳳薪資一事，並當庭指責被告積欠證人薛由鳳薪水11萬元必須返還，否則下輩子要加倍償還等語（簡上卷第77、79頁），果無其情，證人丙○○焉會激切陳詞為證人薛由鳳催討薪資？況被告確曾於94年4月28日替證人薛由鳳匯款2萬元至大陸地區予其家人一節，除據證人薛由鳳結證明確外，亦據被告自承確有為證人薛由鳳匯款等情在卷，並有員警當場在薛由鳳身上所扣得華南商業銀行匯款回條聯1紙在卷為憑（警卷第16頁），均益證證人薛由鳳、丙○○所證屬實。被告雖辯稱係證人薛由鳳自行前來找伊，要伊幫忙匯款云云，且被告另供稱：伊與證人薛由鳳第一次見面，證人薛由鳳即叫伊幫忙匯款，之後第2次又包計程車過來要伊幫忙匯款，此
2次均是薛由鳳交付現金，由伊自己去匯款，證人薛由鳳並未陪同前往，伊總共與證人薛由鳳見過這2次面云云（簡上卷第23頁），惟衡以證人薛由鳳渡海來台，目的即為打工賺錢，理應對工作所得金錢萬般珍視、小心，焉有可能任意信任僅見過2次面之陌生人即率爾將金錢交付，甚至未陪同前往匯款，而致陷於辛苦打工所得金錢遭他人侵吞之風險？又證人薛由鳳當時果真受僱他人在阿里山森林遊樂區工作，其亦可就近請其雇主代為匯款，又何需大費周章花費計程車錢，而前往被告住處委託匯款？被告所辯該等緣由，實有違常情，而難逕予採信。至證人丙○○雖曾證稱被告之同居人 林彩雲 為幕後真正之老闆等語（簡上卷第75頁），惟此乃被告與案外人林彩雲間就上開工程承包之內部關係，與何人為僱用證人薛由鳳及支付薪水之人並無當然之直接關係，且證人薛由鳳為實際受雇之人，其對薪資向何人領取、雇主為何人，自應較證人丙○○清楚，是證人丙○○此部分所證，尚無足逕認證人薛由鳳之雇主為案外人林彩雲。另證人郭紹琪雖於本院審理中證稱被告確曾提供情資，向其表示有1位大陸偷渡客在阿里山鄉森林遊樂區內之觀日樓做登山步道，其前往查緝，惟並無所獲，約4、5個月後，被告另有向其表示該男子可能去台南縣山上鄉與1名女子同住，其認台南縣非其轄區，是以未繼續查緝等情（簡上卷第56頁）；佐以證人薛由鳳確曾於94年間前往台南縣山上鄉與證人丙○○同住數日，業據證人丙○○結證明確（簡上卷第76頁），固堪認此部分屬實，惟證人郭紹琪另證稱前開前往阿里山森林遊樂區查緝證人薛由鳳之時間，係在94年4、5月份（簡上卷第56頁），已約係證人薛由鳳所證為被告工作之終止時間，並恰與證人丙○○證稱：當時證人薛由鳳從阿里山下來，無地方可住是以在其住處居住幾天等情相合（簡上卷第78頁），已可認證人郭紹琪前往查緝證人薛由鳳之時，證人薛由鳳業已離開被告處所而未再為被告工作，則縱證人郭紹琪此部分所證屬實，亦難據以反推被告於93年12月14日至94年5月間並未僱用證人薛由鳳，是證人郭紹琪上開證詞，實難據為有利被告之認定。再被告辯稱伊於93年間並未從事打石工程一節，固據其提出祥嘉設計工程股份有限公司（下稱祥嘉公司）之「新美地區遊憩服務設施工程」之工程發包合約書1紙為憑（簡上卷第32頁），惟經本院向祥嘉公司查詢結果，該工程之施作內容為屋頂茅草鋪設及屋頂金屬茅草鋪設，並無步道鋪設等相關工程，並於93年1月9日開工、於93年8月16日即竣工，有該公司97年1月3日祥嘉字第001號函在卷可憑（簡上卷第93頁），而證人薛由鳳證稱受僱被告從事步道鋪設及打石工作之時間約在94年5月前一年間，已在上開新美地區遊憩服務設施工程將竣工或已竣工之後，且一般包商同時承接數項工程，分別僱用工人施作，亦屬常見，則本件被告縱有承包上開工程，亦無從據以認定其於93年12月14日至94年5月間未曾承包步道鋪設及打石工程，被告此部分所辯，亦無理由。綜上，被告辯詞均不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，即以銀元3百元（即新臺幣
9百元）折算為1日。惟現行刑法第41條第1項前段則將易科罰金之折算標準修正為得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。經比較結果，以修正前刑法之規定，較有利於被告。
四、按雇主不得僱用大陸地區人民從事未經許可或許可範圍不符之工作，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款定有明文，違反者，應依同條例第83條第1項處罰。本件被告乙○○非法僱用大陸地區人民，核其所為，係違反上開條例第15條第4款之不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作之規定，應依同條例第83條第1項僱用大陸地區人民從事未經許可之工作之罪論處。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：（一）按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此分別為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8項前段、第14項所明定。原審就檢察官指稱被告尚有於93年間某日至93年12月13日僱用證人薛由鳳之部分，業認為已為前案判決之既判力效力所及，該部分自應不另為免訴之諭知，則本件自應適用通常程序辦理，方為適法，惟原審判決僅就該部分於事實欄予以更正，復未改依通常程序審理而逕依簡易判決處刑，業有未洽。（二）次按被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月15日修正公布，並自同年7月16日起施行。本件被告犯罪之時點係在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，被告雖前於偵查中於95年1月25日經發布通緝，惟於96年3月26日緝獲，則均在上開條例施行前，有臺灣高雄地方法院檢察署通緝書、嘉義縣政府警察局竹崎分局通緝案件報告書暨警詢筆錄各1份在卷為憑（偵緝卷第
1、7至10頁），則與該條例第5條規定不得減刑之情形有別，自應予減刑，原審未及依法減其宣告之刑，亦有未當。本件被告以前揭辯詞指摘原判決認事用法不當，請求撤銷原判決，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告非法雇用大陸地區人民，時間非短，此舉對社會經濟秩序所造成之影響與危害程度非輕；又被告雖自93年間某日起即已雇用大陸地區人民薛由鳳，然其既於93年10月27日已因非法雇用大陸地區人民魏強、何經秀2人遭警查獲，並經台灣嘉義地方法院以93年度嘉簡字第1153號判處拘役50日確定在案，有上開刑事簡易判決、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足稽，詎猶不知警惕而繼續雇用證人薛由鳳，足見其法治觀念薄弱，該等處刑仍不足收警惕之效，被告復於本院審理中矢口否認犯行，飾詞狡辯，不僅毫無悔意，更浪費司法資源，兼衡其犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金折算標準。再依「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之規定減其宣告刑二分之一，並於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告明知證人薛由鳳為大陸地區人民，竟仍於民國93年間某日起至93年12月13日止，未經依法申請許可而予以僱用，在其位於嘉義縣阿里山鄉，從事鋪設步道之工作，薪資每日1500元，並提供膳宿，因認被告此部分所為亦涉犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款規定，而應依同條例第83條第1項處罰之罪嫌等語。惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院著有60年度台非字第77號判例甚明。次按，判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，固應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而經宣示得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日。惟若第一審之判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，嗣該判決送達後，因未上訴而確定，該判決因未經宣示及公告，應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該判決確定既判力範圍之時點（最高法院90年度台非字第243號判決採同一見解）。再者，非法僱用大陸偷渡來台勞工從事未經許可之工作，犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項之罪，其僱用後之僱用期間內，因非法僱用行為仍在繼續中，其情形與非法持有槍砲等違禁物品相同，故非法僱用期間之繼續，為犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，性質上應屬繼續犯（司法院83廳刑一字第07568號函研究意見亦採同一見解）。經查，被告確於93年間某日起至94年5月間非法雇用大陸地區人民薛由鳳，固經認定如前，惟被告前自93年10月25日起至同年月27日止，同因非法雇用大陸地區人民魏強、何經秀2人在嘉義縣○路鄉○里○○路43.6公里上方100公尺處從事打石與登山步道砌石等犯行，業經台灣嘉義地方法院於93年12月6日以93年度嘉簡字第1153號判決判處拘役50日，嗣於同年月13日最初送達予檢察官收受在案，有前開判決書暨送達證書各1件在卷可證。則揆諸前揭說明，被告自93年間某日起至同年12月13日止非法雇用大陸地區人民薛由鳳之犯行，當為上開簡易判決既判力所及，參以上開說明，原應就此部分犯罪事實諭知免訴，惟公訴意旨乃認被告此部分犯行核與前開論罪科刑部份具有實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
六、末按本件檢察官就被告於93年間某日至93年12月13日止非法僱用大陸地區人民之犯行亦併聲請簡易判決處刑，惟經本院審理後，認被告被訴該部分犯行為前案既判力效力所及，而不另為免訴之諭知，已如前述，則本件已有刑事訴訟法第45
1條之1第4項但書第3款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月11日
刑事第十三庭審判長法官黃惠玲
法官郭宜芳法官黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月11日
書記官廖佳玲附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條違反第十五條第四款或第五款規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。
意圖營利而違反第十五條第五款規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前二項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以前二項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。