裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國112年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第54號上訴人即被告 李正彥 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第349號，中華民國111年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17097號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號二「主文」欄所示之宣告刑暨定應執行刑部分撤銷。
李正彥上開撤銷之宣告刑，處有期徒刑壹年捌月。
其他上訴駁回（即原判決關於其附表一編號一「主文」欄所示之宣告刑部分）。
李政彥 上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」
，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，其立法理由指出「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，準此，上訴權人如僅對量刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即被告李正彥（下稱：被告）因犯販賣第二級毒品未
遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，經原審判處罪刑後，被告提起上訴。本院審查被告之刑事上訴理由狀固未具體表明上訴範圍（見本院卷第9至13頁），而「臺灣高雄地方法院公設辯護人補提上訴理由書」主張：原審認被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第二級毒品未遂，應分論併罰，容有誤會，應論以一罪云云（見本院卷第19至20頁），然審酌被告於本院準備程序已表明：原審量刑過重，我希望能夠減輕刑度；不再主張為一罪，對原審判決認定為兩罪不爭執等語（見本院卷第113、114頁），及於本院審判程序亦陳稱：本案僅就2罪之量刑部分提起上訴，我認為原審判太重，至於原審認定的犯罪事實、罪名及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院卷第187頁）。依據前開說明，被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑提起上訴，故本院審理範圍僅就於原判決量刑及定執行刑妥適與否，進行審理，至於原審就被告認定之犯罪事實、罪名、沒收部分，則產生判決一部確定力或所謂程序內部之一部拘束力，不在本院審查範圍。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，我希望能夠減輕刑度等語。指定辯護人則為被告辯稱：針對原判決事實欄一、㈡即意圖販賣而持有第二級毒品部分，被告應有刑法第62條自首規定之適用。本件被告固然是在通訊軟體Grindr刊登販賣毒品訊息，經員警實施網路巡邏而得知被告販賣毒品，進而採取誘捕偵查之方式約出被告並逮捕，惟當時員警僅得知關於原判決事實欄一、㈠部分之犯罪事實，對於原判決事實欄一、㈡部分之犯罪事實係被告自己供出，此有承辦員警即高雄市政府警察局仁武分局澄觀派出所員警潘○○之職務報告可參：當時警員執行誘捕偵查查獲被告涉嫌第二級毒品安非他命未遂案，並於緝獲地點徵得被告同意而搜索駕駛之租賃自小客車，並查獲原判決附表三編號一、二之甲基安非他命及原判決附表三編號五之G水5瓶，且依被告供述而得知扣案之甲基安非他命及G水是用於自行施用及販賣予他人，故顯然當時員警查獲被告之前並不知道被告另有購買甲基安非他命2包及G水5瓶之犯行，亦不知悉被告所購買的這些毒品是為了要販賣予他人使用，故此部分係被告於警詢中主動向警方坦承其所持有之上開毒品是為了販售給他人使用，係被告於警方未有具體事證之前，即主動向警方供出自己的犯行，故此部分應符合刑法第62條自首的規定。原審未予審酌上情，而未依據刑法第62條規定減刑，原審此部分之量刑尚有未當，請撤銷原判決，依照刑法第62條規定予以減刑。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名、沒收，均依上開規定引用原判決所記載之事實、證據及理由如附件。另就本院審理範圍部分補充理由如下。
四、本件刑之加重、減輕事由：㈠原判決事實欄一、㈠、㈡之罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1512號判決判處有期徒刑2年確定，於109年4月1日假釋出監付保護管束，於109年5月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且經提示上開判決、刑案資料查註記錄表、觀護資料，經被告確認屬實，故其於有期徒刑執行完畢後，5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要，然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。經查：被告於本案所犯2罪，就原判決事實一、㈠部分為販賣第二級毒品未遂罪；原判決事實一、㈡部分為意圖販賣而持有第二級毒品罪，而被告前揭構成累犯之罪名為販賣第二級毒品未遂罪，與本件原判決事實一、㈠所示犯行罪名相同，被告於前案假釋付保護管束期滿後不到1年3月即再犯本件上開2罪，足證被告刑罰反應力薄弱，又依被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最輕本刑，如以累犯加重，不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在。爰均依刑法第47條第1項規定，就被告所犯上開2罪，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依法加重其刑。
㈡原判決事實欄一、㈠之罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑：
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告就原判決事實欄一、㈠部分，已著手販賣第二級毒品犯行而未遂，屬未遂犯，考量其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢原判決事實欄一、㈠、㈡之罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告對其所為原判決事實欄一、㈠之販賣第二級毒品未遂犯行、原判決事實欄一、㈡之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣原判決事實欄一、㈠之罪，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告供出原判決事實欄一、㈠販賣第二級毒品之來源為「楊○翰」，經員警偵辦後，已於110年9月21日以高市警三一分偵字第OOOOOOOOOOO號刑事案件報告書移請臺灣臺中地方檢察署偵辦，且由檢察官起訴後，經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第2421號判處罪刑在案等情，有高雄市政府警察局三民第一分局111年7月12日高市警三一分偵字第OOOOOOOOOOO號函暨附件（見原審卷第131頁至第136頁）、臺灣臺中地方法院110年度訴字第2421號刑事判決（見本院卷第171至179頁）各1份在卷為憑，堪認被告所犯原判決事實欄一、㈠販賣第二級毒品未遂部分，確有因被告供出毒品來源而查獲上手「楊○翰」，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，爰依上開規定減輕其刑。
㈤原判決事實欄一、㈡之罪，有刑法第62條自首減刑之適用：
刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，固不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。經查：
1.警方於110年8月12日16時52分許，在高雄市新興區南台路口與八德二路口，經被告同意執行搜索，而查獲如原判決附表三編號一、二、五所示之甲基安非他命及G水，有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷為憑（見警卷第53至63頁）。而警方係於110年8月12日執行誘捕偵查查獲被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命未遂案，於緝獲地徵得被告同意搜索其駕駛之租賃自小客OOOOOOOO號，現場由員警詢問被告毒品放置於何處，被告告知甲基安非他命2包及G水21瓶等違禁品放置於車內中間手扶箱內，始查扣上開證物；另被告於筆錄中坦承扣案之甲基安非他命及G水用來自行施用及販賣給他人等語，有高雄市政府警察局仁武分局澄觀派出所巡佐潘○○製作之職務報告1紙在卷為憑（見本院卷第139頁）。可見警方於被告主動告知前，並不知被告之車內放置有上開甲基安非他命及G水，自無從知悉被告持有上開甲基安非他命及G水之目的係要自己施用或是意圖販賣營利。
2.再由被告於警詢時自陳：警方在車內查扣之（甲基）安非他命及G水是我自己要施用及賣給別人；警方查扣之毒品（甲基）安非他命是於110年8月12日15時30分至16時00分許○○區○○埔站附近，對方騎乘機車前來，碰面後我先交付新臺幣（下同）11萬元給他，之後他就先離開約5分鐘後就交給我兩包重量37公克的安非他命（共計74公克）給我，交易完成後我們就各自離開了等語（見警卷第17、18頁）；及於警詢供稱：我於110年8月12日5時5分，在交友軟體GRINDR上看到一位暱稱「有需要菸請找我」，我就私訊他跟他講好要以9,000元跟他購買3克毒品（甲基）安非他命，我們於同（12）日5時41分在臺中市○○區○○○00號（統一超商-○○門市）外面碰面，見面之後我就帶他去我的日租套房，到達房間内之後對方就將分裝好的（甲基）安非他命拿出來，現場我發現他的夾鏈袋比較重，覺得他這樣賣價格太高，有跟他在另外談價，後來只有以2,000元跟他買含袋1公克的（甲基）安非他命一包，交易結束後就自己離去等語（見警卷第22頁），可知是被告主動向警方供述於110年8月12日有2次購買甲基安非他命之行為，且是被告主動供承其於110年8月12日15時30分至16時00分許，在高雄市○○區○○○站附近以11萬元購得之2包重量各37公克的安非他命是要自己施用及賣給他人。則警方雖因偵辦原判決事實欄一、㈠所示被告販賣甲基安非他命犯行，主觀上已懷疑被告可能持有毒品，惟尚無其他具體事證，客觀上可使人產生被告有為原判決事實欄一、㈡所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行之懷疑，被告乃於偵查機關尚未發覺本件意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪前，主動告知毒品所在位置供警方查扣，及告知警方其犯罪意圖，堪認被告所為原判決事實欄一、㈡所示犯行，確已符合自首之情形，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈥從而，被告於原判決事實欄一、㈠之販賣第二級毒品未遂罪，
有前述累犯加重及未遂犯減輕、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕事由，爰依刑法第66條、第70條、第71條規定，先加重（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依較少之數減輕後，遞減之；被告於事實欄一、㈡之意圖販賣而持有第二級毒品罪，有前述累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加後減，再遞減之。
五、駁回上訴之理由（原判決附表一編號一「主文」欄所示之宣告刑部分）：
㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項
，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法。
㈡原審就被告所犯如原判決事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品未
遂犯行部分，認事證明確，審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；參以被告除論以累犯之前科外，另有竊盜、施用第二級毒品等素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告於本案與員警約定交易之毒品金額非鉅；暨被告於原審審理中自陳高職畢業之智識程度，從事水果販賣之生活狀況（見警卷第21頁、原審卷第183頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。原判決就被告此部分犯行，已依刑法第57條之規定予以審酌，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則。且查，被告此部分所犯販賣第二級毒品未遂罪，因有累犯加重（除法定刑為無期徒刑部分不得加重以外），及未遂、偵審自白及供出上游之減刑規定適用，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑11月以上，原審已由最輕處斷刑度予以考量斟酌量刑，上訴意旨主張被告此部分之宣告刑量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判之理由（原判決附表一編號二「主文」欄所示之宣告刑暨定應執行刑部分）：
㈠原審就被告所犯如原判決事實欄一、㈡之意圖販賣而持有第二
級毒品罪部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分犯行，確已符合自首之情形。原審就此部分未為斟酌，未論及刑法第62條之自首規定，容有未洽。被告上訴執此主張原審此部分量刑過重，為有理由，原判決所宣告之定應執行刑亦因此失所附麗而無可維持，自應由本院將原判決關於附表一編號2部分所處之宣告刑及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈡刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟漠視法令禁制，為圖私利，意圖販賣而持有如原判決附表三編號一、二、五所示之甲基安非他命、G水等毒品，數量非微，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並對社會秩序造成危險，幸尚無對外尋找買主之銷售行為或行銷行為。另審酌被告於偵查機關未發覺前即自首此部分犯行，並於偵審中始終自白，除前揭構成累犯之前科外，曾有因竊盜、詐欺、毒品等罪，經法院分別判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，及其於本院自陳高職肄業、入監前在販賣水果，月收入約3萬元、未婚無子女，如監前需要扶養照顧其父母，家中經濟狀況普通等（見本院卷第203頁）等被告之品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如本判決主文第二項所示之刑。
㈢本院定應執行刑：
衡酌數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，故隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。是以審酌被告所犯2罪之犯罪時間集中於110年8月12日、犯罪手法、類型相似程度、犯罪情狀，及被告依各該具體犯罪事實所呈現整體犯行之應罰適當性等情狀，爰就其上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國112年5月3日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年5月3日
書記官洪以珊附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第349號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告李正彥指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17097號），本院判決如下：
主文李正彥犯附表一所示之罪，各處附表一所載之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月；沒收部分，併執行之。
事實
一、李正彥知悉甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸（GHB）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持其所有如附表二編號三之手機，連結Grindr之通訊軟體，以暱稱「Hi不限（香菸符號）幫」，並標註内容為「開飯前先補威、再來抽個煙補個水！有事留言！可試」等訊息，向不特定人兜售甲基安非他命，以此方式販賣第二級毒品，藉以牟利。適高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警於民國110年8月12日執行網路巡邏，於Grindr上發現上開推銷毒品之廣告内容時，喬裝購毒者向李正彥詢問：「可以再問一下（香菸符號）的價格嗎想一起拿」等語，李正彥則告知「1-35」甲基安非他命之數量價格，雙方並磋商交易細節並與員警喬裝之買家達成以新臺幣(下同）4千元買賣1克甲基安非他命及液態威而鋼1盒之合意，且告知交易地點在高雄市新興區八德二路與南台路口。李正彥則於當日16時30分許，駕駛租賃之車牌號碼000-0000號自用小客車至上址，並將甲基安非他命1小包及液態威而鋼1盒交付與員警，隨即遭員警當場逮捕而未遂，並扣得其所交付如附表二編號一之甲基安非他命1小包（驗後淨重0.806公克）。
㈡、另基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸（GHB）之犯意，於110年8月12日15時許，在高雄市○○區○○埔捷運站附近，向不詳姓名、年籍之人，以11萬購入附表三編號一、二所示之甲基安非他命共2包；又於不詳時、地，取得含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB)成分，如附表三編號五所載之G水5瓶（起訴書記載為21瓶，然其中16瓶，未驗得第二級毒品伽瑪羥基丁酸，詳如不另為無罪諭知之說明）而持有，並欲以附表三編號三、四所列之分裝夾鏈袋、包裝紙袋分裝，而伺機出售之。
嗣經警方於同日16時40分許，因查獲前揭事實欄一㈠其販賣上開毒品後，在李正彥之身上及其所駕駛之自用小客車上，另扣得附表二編號三、附表三編號一至五所示之物，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告李正彥表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且同意作為本案之證據使用（見本院111年度訴字第349號卷【下稱本院卷】第59、172頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告李正彥於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見警卷第15-17頁；偵卷第35頁；本院卷第49、180頁），並有被告與警方「GRINDR」聊天室對話紀錄頁面及截圖、被告使用交友軟體GRINDR向上游購買毒品對話紀錄及個人頁面截圖、現場照片等在卷可稽（見警卷第25-37、77-79頁）。而扣案如附表二編號一、附表三編號一、二所示之甲基安非他命共3包；附表三編號五G水5瓶，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，分別檢出甲基安非他命成分或伽瑪羥基丁酸（GHB）等情，有高雄市立凱旋醫院110年10月21日高市凱醫驗字第OOOOO號、111年01月24日高市凱醫驗字第OOOOO號濫用藥物成品檢驗鑑定書2份附卷可參（見偵卷第63、85-93頁）。
綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告確有為事實欄一㈠之行為，已如前述；參以被告於本院審理時自承：販賣毒品可賺取價差等語（見本院卷第53頁）；佐以被告與喬裝購毒者之員警並未熟識，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之風險，無端為該買賣之工作，自堪信被告販賣第二級毒品時，有從中賺取價差或量差以牟利之意圖及事實，是以被告販賣第二級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
三、按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參酌）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查：被告於事實欄一㈠部分，先以Grindr通訊軟體與員警談妥毒品交易細節後，相約在高雄市○○區○○○路與○○路口進行交易等情，有被告與警方「GRINDR」聊天室對話紀錄頁面及截圖8張存卷可查（見警卷第29頁至第31頁），足認被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，並與佯裝購毒之員警商議毒品交易之數量、價格。是被告已著手於實施販賣甲基安非他命行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂，亦堪認定。
四、又按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查：被告就事實欄一㈡部分，於警詢時供承：安非他命和G水是要賣給別人，分裝夾鏈袋和包裝紙袋用來分裝安非他命等語明確（見警卷第17頁）；於審理亦自承：我賣給警察的是從臺中上游那邊拿的，在○○埔捷運站查獲的是我另外購買想要再拿來販賣的等語（見本院卷第180頁），益證被告購入事實欄一㈡之毒品係伺機對外販售，而欲藉此以牟利，其有營利之意圖甚明。惟本件被告雖販入附表三編號一、二、五所示之毒品，伺機販賣牟利，然綜觀全案卷證資料，並無積極證據足認被告已有尋找買主之對外銷售行為（覓得特定人聯繫交易）或行銷行為（對不特定人或特定多數人求售），尚難認被告所為與販賣毒品罪之構成要件實現具有密切關聯，則依前揭說明意旨，自未達著手販賣毒品之階段，應僅成立意圖販賣而持有毒品之犯行。
五、綜上，本案事證明確，被告有販賣第二級毒品未遂及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告就事實欄一㈠所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；另於事實欄一㈡所為，係違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
二、被告持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。此部分辯護人雖認為被告事實欄一㈡犯行，應為事實欄一㈠犯行吸收等語。然觀之被告於本院審理時稱：我賣給警察的毒品是從臺中上游楊○翰購買的，但警察在110年8月12日下午3時許在○○埔捷運站查獲我持有74公克的甲基安非他命2包，不是楊○翰販賣給我的，是我另外再向其他人購買想要再拿來販賣的等語（見本院卷第180頁），顯見被告於事實欄一㈡所持有之第二級毒品，與事實欄一㈠被告販賣毒品之來源並非同一，且係被告另外向其他人販入該批毒品，想要再拿來販賣，被告於事實欄一㈠、㈡所萌生之犯意各別，並無關連，自無吸收關係存在，此部分辯護人容有誤會，附此敘明。
四、刑之加重減輕事由：
㈠、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1512號判決判處有期徒刑2年確定，於109年4月1日假釋出監付保護管束，於109年5月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且經提示上開判決、刑案資料查註記錄表、觀護資料，經被告確認屬實，故其於有期徒刑執行完畢後，5年內，故意再犯本二件有期徒刑以上之罪，成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），而依被告前開累犯之情形及事實欄一㈠、㈡所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，除就法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均依法加重其刑。再者，基於精簡裁判之要求，就前揭論以累犯部分，於判決主文無庸為累犯之諭知，附此敘明（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
㈡、按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查：被告就事實欄一㈠部分，已著手販賣第二級毒品犯行而未遂，業如前述，屬未遂犯，本院考量其所生損害均較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查：本件被告對前揭販賣第二級毒品未遂及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣、犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查：被告供出事實欄一㈠販賣第二級毒品之來源為「楊○翰」，經員警偵辦後，已於110年9月21日以高市警三一分偵字第11072701200號刑事案件報告書移請臺灣臺中地方檢察署偵辦中等情，有高雄市政府警察局三民第一分局111年7月12日高市警三一分偵字第11172068300號函暨附件在卷可參（見本院卷第131頁至第136頁），是被告對於事實欄一㈠販賣第二級毒品未遂部分，堪認確有因被告供出毒品來源而查獲上手「楊○翰」，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，爰依上開規定減輕其刑。
㈤、被告於事實欄一㈠販賣第二級毒品未遂犯行，有前述累犯加重及3次減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重後依較少之數減輕後遞減輕之；被告於事實欄一㈡意圖販賣而持有第二級毒品犯行，有前述1次累犯加重及1次偵審自白之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重後減輕之。
肆、科刑部分：
一、本院審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣、意圖販賣而持有第二級毒品之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；參以被告除上開論以累犯之前科外，另有竊盜、施用第二級毒品等素行，有上述之前案紀錄表可查。惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可；兼衡被告被告於本案與員警約定交易之毒品金額非鉅、被告意圖販賣而持有第二級毒品之重量；暨被告於本院審理中自陳高職畢業之智識程度，從事水果販賣之生活狀況（見警卷第21頁、本院卷第183頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
二、另依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑。是以本院審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），再考量被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，爰就事實欄一㈠㈡所示2罪，定被告之應執行刑如主文所示。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表二編號一、附表三編號一、二之甲基安非他命合計共3包；附表三編號五之G水共5瓶，經檢驗結果，分別呈現第二級毒品甲基安非他命或伽瑪羥基丁酸（GHB)陽性反應等情，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，其中附表二編號一之甲基安非他命1包應於其所犯之販賣第二級毒品未遂罪項下；附表三編號一、二之甲基安非他命2包；附表三編號五之G水共5瓶，應於其所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪項下宣告，分別沒收銷燬之；而其上之包裝袋或瓶身應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。
二、扣案之手機1支（Redme9A，含門號+000000000000、+00000000000晶片卡2張），為被告供其登入「GRINDR」聯繫買賣毒品等情，業據被告自承在卷（見警卷第16頁），亦有被告與警方於「GRINDR」聊天室，談論事實欄一㈠買賣毒品之對話紀錄（見警卷第29頁至第31頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告事實欄一㈠所示之罪刑項下宣告沒收。
三、扣案之分裝夾鏈袋1批、包裝紙袋1批，為被告所有，預備供其意圖販賣而持有第二級毒品所用等情，業據被告自承在卷（見本院卷第53頁），爰依刑法第38條第2項規定，於被告事實欄一㈡所示之罪刑項下宣告沒收。
四、按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。上開經宣告多數沒收，依法應併執行之。
五、至其餘扣案物，或僅具證據性質，或無證據證明係被告犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認：被告於前揭事實欄一㈡中，於不詳時、地，意圖販賣而持有含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）成分之如附表三編號六所載G水16瓶，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項定有明文。
三、經查，扣案如附表三編號六所載G水16瓶，送驗僅檢出第五級毒品gamma-Butyrolactone（GBL）成分，並未檢出含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）成分，或第五級毒品gamma-Butyrolactone以外之毒品成分等節，有高雄市立凱旋醫院111年1月24日高市凱醫驗字第71346號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見偵卷第87頁至第93頁），應非毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之規範對象，被告對此部分不成立犯罪，然此部分與前揭事實欄一㈡所示有罪部分，為實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第5條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官邱柏峻、郭麗娟到庭執行職務。
中華民國111年11月14日
刑事第四庭審判長法官陳川傑
法官蔡培彥法官陳芷萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月14日
書記官王珮綺附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一編號事實主文刑之加重減輕一即事實欄一㈠所載之販賣第二級毒品未遂。李正彥販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號一所示之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，檢驗後淨重零點捌零陸公克）沒收銷燬之。扣案如附表二所示之手機壹支（Redme9A，含晶片卡貳張）沒收之。①累犯加重②未遂減輕③偵審自白④供出毒品上游，因而查獲。二即事實欄一㈡所載之意圖販賣而持有第二級毒品。李正彥意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年。扣案如附表三編號一、二所示之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，檢驗後淨重分別為參拾陸點柒伍壹公克、參拾陸點柒陸貳公克）、附表三編號五之G水伍瓶，均沒收銷燬之。扣案如附表三編號三之分裝夾鏈袋壹批、附表三編號四之包裝紙袋壹批，均沒收之。①累犯加重②偵審自白附表二警方於110年8月12日16時40分許，在高雄市○○區○○○與○○路口所查扣之物（見警卷第43頁至第77頁）。編號物品名稱及數量檢驗結果/所有人是否沒收銷燬或沒收一甲基安非他命1包（毛重1.85公克）1、檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.836公克，檢驗後淨重0.806公克（見偵卷第73頁高雄市立凱旋醫院110年10月21日高市凱醫驗字第69570號濫用藥物成品檢驗鑑定書）2、為被告李正彥所有。是。依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（含包裝袋1只）。二液體威而鋼被告李正彥所有，未檢驗其成分。否。與本件犯罪無涉，不沒收。三手機（Redme9A）1支，含門號+000000000000、+00000000000晶片卡2張被告李正彥所有。是。被告李正彥所有用以聯繫販毒所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。四手機（Redme）1支，無密碼，無法解鎖，前玻璃貼破損。被告李正彥所有。否。與本件犯罪無涉，不沒收。附表三警方於110年8月12日16時52分許，在高雄市○○區○○○與○○路口所查扣之物（見警卷第53頁至第57頁）。編號物品名稱及數量檢驗結果/所有人是否沒收銷燬或沒收一甲基安非他命1包（毛重37公克）1、檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重36.779公克，檢驗後淨重36.751公克（見偵卷第73頁高雄市立凱旋醫院110年10月21日高市凱醫驗字第69570號濫用藥物成品檢驗鑑定書）2、為被告李正彥所有。是。依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（含包裝袋1只）。二甲基安非他命1包（毛重37公克）1、檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重36.794公克，檢驗後淨重36.762公克（見偵卷第73頁高雄市立凱旋醫院110年10月21日高市凱醫驗字第69570號濫用藥物成品檢驗鑑定書）2、為被告李正彥所有。是。依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（含包裝袋1只）。三分裝夾鏈袋1批被告李正彥所有是。預備供被告李正彥意圖販賣而持有第二級毒品所用，依刑法第38條第2項規定沒收。四包裝紙袋1批被告李正彥所有。是。預備供被告李正彥意圖販賣而持有第二級毒品所用，依刑法第38條第2項規定沒收。五G水共5瓶1、檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB)成分，檢驗前毛重分別178.431公克、203.987公克、202.664公克、205.077公克、25.677公克；檢驗後毛重177.094公克、202.119公克、200.851公克、203.439公克、24.165公克（見偵卷第85頁至第87頁之高雄市立凱旋醫院111年1月24日高市凱醫驗字第71346號濫用藥物成品檢驗鑑定書）2、為被告李正彥所有。是。依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（含包裝瓶身5瓶）。六G水共16瓶1、檢出第五級毒品gamma-Butyrolactone（GBL)成分（見偵卷第87頁至第93頁之高雄市立凱旋醫院111年1月24日高市凱醫驗字第71346號濫用藥物成品檢驗鑑定書）2、為被告李正彥所有。否。與本件犯罪無涉，不沒收。