裁判字號：臺灣屏東地方法院101年簡上字第120號刑事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度簡上字第120號上訴人即被告 蕭明亨 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭101年度簡字第796號中華民國101年5月15日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第286號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭明亨於民國97年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於97年6月20日以97年度毒偵字第269號不起訴處分確定。復於99年間因施用第二級毒品案件，經本院於100年
5月4日以100年度易字第257號刑事判決判處有期徒刑7月，經臺灣高等法院高雄分院於100年6月16日以100年上易字第573號刑事判決駁回上訴確定，並於101年2月29日執行完畢（不構成累犯）。詎仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於100年7月26日中午某時許，在不詳地點，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內加熱燒烤再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於100年7月28日上午10時30分許，為警偵辦另案販毒案件時通知至警局，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，未爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上揭事實，業據被告蕭明亨於本院審理時坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈安非他命陽性反應，有該中心100年8月11日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙在卷足憑，堪信被告蕭明亨於本院審理中之自白確與事實相符。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），查被告前因施用毒品案件，有如上開事實欄所示觀察、勒戒執行完畢，且於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪受科刑判決並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告再犯本件施用毒品罪，依據上開說明，自應依法論罪科刑。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有及施用，核被告蕭明亨所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告蕭明亨犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，惟念其施用毒品乃自戕行為，反社會性較低，暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並依其資力、職業及社會地位等節，諭知易科罰金之折算標準，是核原審認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑並宣告緩刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官潘國威到庭執行職務中華民國101年8月21日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官許嘉仁法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年8月21日
書記官鍾思賢附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。