裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國108年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第470號上訴人即被告 賴政安 指定辯護人 郭博益 本院公設辯護人上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1654號中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1382、2282號、107年度偵字第8498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴政安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國（下同）107年2月16日凌晨零時許，以其所有如附表一編號4所示之Apple廠牌行動電話內通訊軟體「LINE」（LINE暱稱「傻呼呼」，下同）與 賴建銘 所使用如附表一編號6所示之Samsung廠牌行動電話內之通訊軟體「LINE」（LINE暱稱「此帳號暫停使用」，下同）聯絡第二級毒品交易事宜後，即於同日凌晨4時30分許，在賴建銘位於臺中市○○區○○街○○○巷住處附近之「7-11便利商店」門口，以新臺幣（下同）6,000元之價格販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予賴建銘，並當場向賴建銘收取6,000元，而完成交易【以上即起訴書犯罪事實欄一部分】。
二、賴政安明知四氫大麻酚、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟分別基於持有第二級毒品之犯意，㈠於107年2月初某日，自網路向不詳賣家購入如附表一編號2所示含四氫大麻酚之煙草1包而非法持有之。㈡復於107年3月9日，自網路向不詳賣家購入如附表一編號3所示含MDMA之粉紅色錠劑而非法持有之【以上即起訴書犯罪事實欄六、五部分】。
三、賴政安前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審）以106年度毒聲字第653號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年12月5日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第2784、3035、464
9、4789、4934號為不起訴處分確定。詎賴政安仍未能戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於107年3月18日下午4時許，在臺中市○○區○○路0段000號「雲河汽車旅館」內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次【以上即起訴書犯罪事實欄七部分】。
四、嗣警方因先前另案受理 鄭錦華 之自首，而得知交友軟體「Grindr」內有網友以暗語向不特定人販售甲基安非他命、或以提供甲基安非他命作為性交易對價之情形，俟經警於107年3月18日發現賴建銘（業經原審判刑確定在案）在其所使用如附表一編號6所示之Samsung廠牌行動電話內之「Grindr」交友軟體，以暱稱「嗨～新貨品（神水）意者詢問」等文字，隱喻販賣毒品之訊息，乃委由無購買甲基安非他命真意之鄭錦華配合警員喬裝買家，於同日下午5時許，以該交友軟體私訊洽詢賴建銘佯稱欲購買1錢之甲基安非他命，賴建銘即回傳「6千，3.5」、「含袋3.5」等語，而向鄭錦華表明將以6,000元價格販賣毛重3.5公克甲基安非他命之意，賴建銘並以上開行動電話內之通訊軟體「LINE」與賴政安所有如附表一編號4所示行動電話內之通訊軟體「LINE」聯繫並告知上情後，賴建銘、賴政安即共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由賴建銘介紹鄭錦華與賴政安以「LINE」通訊軟體聯繫毒品交易事宜，賴政安再前往交付毒品、收取價款，並約定事成之後賴建銘即可獲取賴政安所提供之1公克甲基安非他命作為媒介毒品交易之代價，嗣賴政安於同日晚上8時許，依約攜帶如附表一編號1所示之甲基安非他命駕車至臺中市○區○○○路○○○號「萊爾富便利商店」旁即工學北路123號前，擬在車內分裝交易，隨即為埋伏警員當場逮捕，賴建銘、賴政安2人因而未遂其共同販賣第二級毒品之目的【以上即起訴書犯罪事實欄二部分】。
五、賴政安於前揭時地為警查獲後，經警扣得其所有如附表一編號1至5、7所示之物，而警方對賴政安執行搜索之過程中，賴建銘持續以「LINE」訊息向賴政安索討仲介毒品交易之利潤，賴政安乃於翌日（3月19日）凌晨1時7分許起，配合警方以「LINE」訊息對賴建銘佯稱要支付仲介利潤，並與賴建銘相約於同日凌晨2時許在臺中市○○區○○路0段000○0號「7-11便利商店」前見面，俟賴建銘依約至上揭地點等候賴政安時，為警於同日凌晨2時2分許當場逮捕，並扣得賴建銘所有如附表一編號6所示之Samsung廠牌行動電話1支，且經警於107年3月19日凌晨3時15分許徵得賴政安之同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而循線查獲上情。
六、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告賴政安於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，經核並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作為證據。
二、次按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號、102年度台上字第118號判決參照）。查本件扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命9包、附表一編號2所示之煙草1包、附表一編號3所示之粉紅色錠劑2包等均係經查獲之臺中市政府警察局烏日分局送請衛生福利部草屯療養院鑑定，該院所為之書面鑑定報告即該院107年3月29日草療鑑字第1070300417號鑑驗書及107年4月2日草療鑑字第1070300418號鑑驗書，仍屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及指定辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見，並同意作為證據使用（見本院卷第69頁），且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
四、另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、犯罪事實欄一部分（即販賣第二級毒品既遂部分）㈠查此部分犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）賴政安
於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見警卷一第11頁、第8498號偵查卷第44頁、原審卷第52-54頁、第71頁、及本院卷第68頁、第105-108頁），核與證人賴建銘於偵查時具結後證述之情節相符（見第8498號偵查卷第39頁反面-40頁），此外並有卷附之被告與證人賴建銘間之「LINE」對話訊息翻拍照片4張（見警卷一第30頁）及扣案如附表一編號4、5所示物等足稽。
㈡按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，
販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，苟無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難認販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查本件被告與證人即購毒者賴建銘並非至親好友，衡情苟非被告有利可圖，應無平白費時、費力與證人賴建銘聯繫，而甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該項買賣之工作，益見被告販入上開毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開販賣第二級毒品既遂之犯行，堪以認定。
二、犯罪事實欄二部分（即持有第二級毒品部分）：查此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見第8498號偵查卷第44頁、原審卷第54頁反面、第72頁反面-第73頁、及本院卷第68頁、第105-108頁），並有扣案如附表一編號2所示之煙草1包、附表一編號3所示之粉紅色錠劑2包等足稽。而扣案之上開煙草1包及粉紅色錠劑2包經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，分別檢出第二級毒品四氫大麻酚、MDMA成分，亦有衛生福利部草屯療養院107年3月29日草療鑑字第1070300417號鑑驗書1份附卷可憑（見第8498號偵查卷第107-110頁），足徵被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開2次持有第二級毒品之犯行，均堪以認定。
三、犯罪事實欄三部分（即施用第二級毒品部分）：㈠此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理
時分別自白不諱（見警卷一第11頁、第8498號偵查卷第44頁、原審卷第54頁反面、第73頁、及本院卷第68頁、第105-108頁），並有扣案如附表一編號5所示之物足稽。且被告於107年3月19日凌晨3時15分許經警徵得其同意後所採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有勘察採尿液同意書、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等各1份在卷可查（見警卷二第14-15頁、第1382號偵查卷第13頁）。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項分別定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年台非字第277號判決、99年台上字第5726號、98年台非字第240、12號、98年台上字第7296號、97年台非字第540、406、342號判決參照）。查本件被告賴政安前因施用毒品案件，經原審以106年度毒聲字第653號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年12月5日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第2784、3035、4649、4789、4934號為不起訴處分確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第二級毒品之罪，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸首揭說明，本件被告所為上開施用第二級毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，附此說明。
㈢綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是
罪證明確，其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
四、犯罪事實欄四部分（即共同販賣第二級毒品未遂部分）：㈠查此部分犯罪事實，業據被告賴政安於警詢、偵查、原審及
本院審理時分別供認不諱（見警卷一第10頁反面-11頁、第8498號偵查卷第43-44頁、原審卷第54頁反面、第71-72頁、及本院卷第68頁、第106-108頁），核與證人即共同被告賴建銘於警詢、偵查、原審審理時證述（見警卷一第1-2頁、第8498號偵查卷第38-39頁、原審卷第42頁反面、原審卷第71-72頁）及證人鄭錦華於偵查時結證之情節（見第8498號偵查卷第34-35頁），均相符合，並有扣案如附表一編號1、
4、5、6所示之物足稽，而扣案如附表一編號1所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確均檢出第二級毒品甲基安非他命，亦有該院107年3月29日草療鑑字第1070300417號、107年4月2日草療鑑字第1070300418號等鑑驗書各1份附卷足按（見第8498號偵查卷第104-105頁、第107-110頁）。此外並有共同被告賴建銘在「Grindr」交友軟體上個人資料頁面及暱稱之翻拍照片、共同被告賴建銘與證人鄭錦華間之「Grindr」對話訊息翻拍照片、共同被告賴建銘與被告賴政安間之「LINE」對話訊息翻拍照片、被告賴政安、共同被告賴建銘分別與證人鄭錦華間之「LINE」對話訊息翻拍照片6張等附卷可按（見警卷一第25-29頁、第31-34頁、第8498號偵查卷第126頁）。
㈡又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作
無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，若販賣毒品者無利可圖，自無願意承擔遭他人供出來源或為檢警查緝法辦之危險，而低價或免費供應予無何特殊情誼之他人施用之理，參以被告賴政安於偵查時亦自承稱：「我只是貪心，想說這樣的方式可以花比較少錢來施用毒品安非他命。」等語（見第8498號偵查卷第43頁反面），及共同被告賴建銘於偵查時供稱：「我跟賴政安有約定我如果幫忙介紹交易成功，他會給我含袋1公克的安非他命當做回扣，因為現在安非他命比較便宜，賴政安覺得給我1公克安非他命當做仲介費，他也覺得划算。」等語（見第8498號偵查卷第39頁），益見被告賴政安及共同被告賴建銘等2人主觀上均具有營利之意圖無疑。
㈢按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具
有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；前開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者，情形不同（最高法院104年度台上字第1179號判決參照）；又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）；另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議及102年度台上字第3427號判決參照）。查本件係共同被告賴建銘於「Grindr」交友軟體，以「嗨～新貨品（神水）意者詢問」之暱稱，暗示販賣甲基安非他命之訊息，足見其原即有販賣毒品之犯罪意思無訛。至證人鄭錦華係為配合警方辦案，始喬裝買家，協助警員佯裝購毒者與之聯繫，其喬裝買家純係偵查技巧之實施，其自始即不具購買毒品之真意，亦無疑義。而共同被告賴建銘既有販毒之故意，且與喬裝之買家即證人鄭錦華洽談毒品交易之數量、價金，再轉由與共同被告賴建銘具有販賣第二級毒品犯意聯絡之被告賴政安與證人鄭錦華聯絡毒品交易細節，且嗣並由被告賴政安依約攜帶第二級毒品甲基安非他命抵達交易地點後，雖經警當場逮捕，而無法完成交易，然被告賴政安及共同被告賴建銘既已著手於販賣第二級毒品行為之實行，依上揭說明，仍應構成販賣第二級毒品未遂罪。
㈣參以共同被告賴建銘確因參與上開犯行，因而經原審依共同
販賣第二級品毒品未遂罪判處有期徒刑2年2月確定在案，亦有原審107年度訴字第1654號刑事判決1份在卷可憑（見本院卷第23-42頁），益證被告賴政安確有上開共同販賣第二級品毒品未遂之犯行無疑。
㈤綜上所述，足證被告賴政安之上開自白與事實相符，堪足採
信，是罪證明確，其上開共同販賣第二級毒品未遂之犯行，亦堪以認定。
參、論罪科刑方面：
一、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣及施用；又四氫大麻酚、MDMA亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，均不得非法持有，合先說明。
二、核被告所為：㈠關於犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，其於販賣前之持有第二級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡關於犯罪事實欄二部分，其先後2次犯行，均係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。㈢關於犯罪事實欄三部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其於施用前之持有第二級毒品行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈣關於犯罪事實欄四部分，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其於販賣前之持有第二級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。至被告此部分犯行與共同被告賴建銘間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈤至被告所犯之上開5罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
三、又被告所犯上開犯罪事實欄四所示部分（即販賣第二級毒品未遂部分），係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查本件被告就上開犯罪事實欄一、四部分所示之販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯罪（業如前述），均應依同條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，且關於犯罪事實欄四部分所示之販賣第二級毒品未遂罪，因有2種減輕之原因，並應依刑法第70條之規定予以遞減之。
五、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。旨在鼓勵被告供出所販賣的毒品來源，俾追究出毒品前手，以澈底清除毒品氾濫。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第4028號判決參照）。查本件被告雖辯稱關於犯罪事實欄一、四部分（即原判決附表二編號1、7部分），被告於提起上訴前已向檢警機關供出毒品之來源，且關於犯罪事實欄四部分，共犯賴建銘係被告協同警方所查獲，在被告未協同警方逮捕共犯賴建銘之前，警方不知共犯賴建銘之年籍資料，故此2部分應均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。惟經本院檢附原審判決書向臺中市政府警察局烏日分局函查結果，業經該分局函覆本院稱：「本案犯嫌賴政安到案態度不佳，拒絕供出毒品來源，致使本案無法溯源。」等情，此有該分局108年3月25日中市警烏分偵字第1080010983號函檢附職務報告等各1份附卷足憑（見本院卷第91-93頁），被告既拒絕供出毒品來源，即與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符。況本件係警方因先前另案受理案外人鄭錦華之自首，即已得知交友軟體「Grindr」內有網友以暗語向不特定人販售甲基安非他命、或以提供甲基安非他命作為性交易對價之情形，嗣經警於107年3月18日發現共同被告賴建銘在其所使用如附表一編號6所示之Samsung廠牌行動電話內之「Grindr」交友軟體，以暱稱「嗨～新貨品（神水）意者詢問」等文字，隱喻販賣毒品之訊息，警方乃委由無購買甲基安非他命真意之鄭錦華配合警員喬裝買家，以誘捕偵查之方法先後查獲被告賴政安及共同被告賴建銘等2人（詳如前述），並非因被告賴政安之供述始查獲共同被告賴建銘，益見本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。另本件警方依據案外人鄭錦華之自首及共同被告賴建銘上開行動電話內之通訊軟體「LINE」通訊內容，即有確切根據而得合理懷疑被告賴政安涉有上開販賣第二級毒品之犯行，並將其列為偵辦對象，是被告賴政安此部分犯罪應屬警方已發覺之犯罪，核與自首之要件亦有不合，故亦無法依自首之規定予以減輕其刑。亦均附此說明。
六、沒收部分：㈠被告就犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品所得之6000元，為
其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於其所犯販賣第二級毒品既遂罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告於前揭時、地為警查扣其所有如附表一編號1至5、7所
示之物，其中編號1所示之甲基安非他命9包，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所為如附表二編號5所示販賣第二級毒品未遂罪之主文項下，宣告沒收銷燬之；編號2部分所示含第二級毒品四氫大麻酚之煙草1包，及編號3所示含第二級毒品MDMA之粉紅色錠劑2包，均屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依同條例第18條第1項前段之規定，分別於被告所犯如附表二編號2、3所示持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。又用以包裹上開毒品之外包裝已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，應併依上述規定予以宣告沒收銷燬之。另上開毒品因鑑驗耗損部分，既已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知。至編號4、5所示之物，係被告所有，且為供其犯犯罪事實欄一、四所示販賣第二級毒品罪所用之物，其中編號5部分，並為供其犯犯罪事實欄三所示施用第二級毒品罪所用之物，業據被告自承在卷（見第8498號偵查卷第43頁反面-44頁、原審卷第70頁），並有上開對話訊息在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就編號4、5所示之物在被告所犯上開販賣第二級毒品既遂、未遂罪之主文項下宣告沒收，另就編號5部分亦依刑法第38條第2項前段之規定，在被告所犯施用第二級毒品罪之
主文項下宣告沒收。㈢至扣案如附表一編號6所示之Samsung廠牌行動電話1支，雖
係供共犯賴建銘與被告聯繫犯罪事實欄四所示販賣第二級毒品未遂罪所用之物，惟該物係屬共犯賴建銘所有，業據共犯賴建銘供承在卷（見第8498號偵查卷第38-39頁），並非被告所有，且被告對該物亦無事實上之處分權，故不予宣告沒收（最高法院刑事判決107年度台上字第1109、4430號判決參照）。另扣案如附表一編號7所示之物，均無證據證明與本件被告之上開犯罪有關，且又非屬違禁物，是亦不予宣告沒收。亦均併予說明。
㈣又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第第40條之2第1項定有
明文，是本件就被告所宣告之上開多數沒收，應依該條項之規定併執行之。
七、原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段（原判決漏引前段）、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，並審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，鋌而走險從事販賣，危害國民健康及社會治安非輕，應予非難，及被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，並早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，行為自有不當，兼衡被告之素行不佳，前曾有多次犯罪前科（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽）、及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行，暨其係高中肄業之智識程度，目前未婚，從事粗工之工作、每月收入約2、3萬元，父母健在之生活狀況等情一切情狀，分別量處被告販賣第二級毒品既遂部分有期徒刑4年（犯罪事實欄一部分），販賣第二級毒品未遂部分有期徒刑3年（犯罪事實欄四部分），施用第二級毒品部分有期徒刑5月（犯罪事實欄三部分），持有第二級毒品部分則分別量處有期徒刑3月及4月（犯罪事實欄二部分），並就上開不得易科罰金部分定其應執行刑為有期徒刑5年，及就上開得易科罰金部分定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另就扣案如附表一編號1、2、3、4、5所示之物分別予以宣告沒收，及就未扣案之被告販賣第二級毒品所得6000元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云云（詳如前述），核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨雖指稱：㈠關於犯罪事實欄一、四部分（即原判決附表二編號1、7部分），被告有供出毒品之來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，容有違誤云云。㈡原判決分別量處上開刑期，量刑亦嫌過重云云。惟查：㈠關於犯罪事實欄
一、四部分，被告並無供出毒品之來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，故並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（業如前述）。㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度台上字第4783號判決參照）。本件原判決審酌上開一切情狀，分別量處上開刑期，並就不得易科罰金部分定其應執行刑為有期徒刑5年；及就得易科罰金部分定其應執行刑為有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準云云，經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。綜上，被告之上訴並無理由，應予駁回
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國108年4月9日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官簡璽容法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
除販賣第二級毒品部分（包括既、未遂罪部分）得上訴外，餘均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國108年4月9日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼────────────────┼────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘│查獲被告賴政安販賣之第二級毒品│││總淨重共38.3746公克、總純質淨重│（衛生福利部草屯療養院107年3月29│││共36.7230公克）│日草療鑑字第1070300417號、107年4││││月2日草療鑑字第1070300418號鑑驗││││書，見偵8498號卷第107頁至第108頁││││、第104頁至第105頁）│├──┼────────────────┼────────────────┤│2│含第二級毒品四氫大麻酚之煙草1包│查獲被告賴政安持有之第二級毒品│││（驗餘淨重0.4283公克）│（衛生福利部草屯療養院107年3月29││││日草療鑑字第1070300417號鑑驗書，││││見偵8498號卷第109頁）│├──┼────────────────┼────────────────┤│3│含第二級毒品MDMA之粉紅色錠劑2包│查獲被告賴政安持有之第二級毒品│││（總毛重7.51公克，抽驗1包驗餘淨│（衛生福利部草屯療養院107年3月29│││重5.1227公克）│日草療鑑字第1070300417號鑑驗書，││││見偵8498號卷第108頁、第110頁）│├──┼────────────────┼────────────────┤│4│Apple廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚│被告賴政安所有供販賣第二級毒品所│││）│用之物│├──┼────────────────┼────────────────┤│5│電子磅秤1臺及分裝毒品工具1批公克│被告賴政安所有供販賣、施用第二級││││毒品所用之物│├──┼────────────────┼────────────────┤│6│Samsung廠牌行動電話1支（含SIM卡1│共同被告賴建銘所有供販賣第二級毒│││枚）│品未遂部分所用之物│├──┼────────────────┼────────────────┤│7│梅錠20顆、梅錠粉2包、G水3瓶、小│被告賴政安所有與本案犯罪無關之物│││惡魔咖啡包1包││└──┴────────────────┴────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼───────────────────────────┤│1│如犯罪事實│賴政安販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得│││一所示│新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額；扣案如附表一編號4、5所示之物均沒收。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│2│如犯罪事實│賴政安持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新│││二①所示│臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2所示之物沒收銷燬││││之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│3│如犯罪事實│賴政安持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新│││二②所示│臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號3所示之物均沒收銷││││燬之。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│4│如犯罪事實│賴政安施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新│││三所示│臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號5所示之物均沒收。│├──┼─────┼───────────────────────────┤│5│如犯罪事實│賴政安共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年。扣案如│││四所示│附表一編號1所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表一編號4、5││││所示之物均沒收。│││││││││└──┴─────┴───────────────────────────┘