裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第1205號刑事判決
裁判日期：民國95年05月24日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上易字第1205號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○上訴人即被告庚○○被告戊○○被告乙○○共同選任辯護人 王文聖 律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國94年8月12日第一審判決（94年度易字第108號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第6497號、追加起訴暨移送併辦：94年度偵字第6365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、庚○○部分撤銷。
己○○、庚○○共同傷害人之身體，己○○處有期徒刑叄月，庚○○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、己○○係丁○○之妻，庚○○係己○○之父。己○○與丁○○夫妻感情不睦，丁○○自88年間起與丙○○有通姦行為，己○○已遷離臺中市○○區○○里○○○○街○○號住處。己○○於民國93年3月22日夜間，得知丁○○與丙○○在上開丁○○住處為通姦之行為（業經本院以94年度易字第745號分別判處有期徒刑四月），隨即於翌日即同月23日（起訴書誤繕為93年3月22日）凌晨零時15分許向警方報案，並自行前往上址，另通知其父庚○○、母 蔡謝巧雲 、兄戊○○夫妻、朋友乙○○、 林淑玲 、及真實年籍、姓名不詳之成年男子綽號「 林仔 」及「林仔」之友人一人分別前往上址會合，預備捉姦。同時三十分許，己○○、庚○○、蔡謝巧雲、「林仔」、「林仔」之友人與到場之警員 陳信安 、 程榮興 於同時30分許在上址門外會合，己○○請求共同進入屋內捉姦，警員陳信安、程榮興要求己○○提出房屋所有證明，己○○一時無法提出，警員表示不能擅入，請先至警局製作筆錄，己○○、庚○○不願錯失捉姦機會，即由庚○○以自備之鑰匙開啟門鎖後，與己○○、蔡謝巧雲、「林仔」、「林仔」之友人共五人一同進入屋內並上樓，警員則在門外等候。己○○、庚○○、「林仔」、「林仔」之友人上樓後，除蔡謝巧雲至三樓照顧己○○夫妻所生子女外，其餘直達四樓房間，敲門後由丁○○開門，己○○等人見丁○○與丙○○在同一房間內，僅著內衣褲，地上並有衛生紙，四人竟基於共同傷害之犯意聯絡，先由己○○、庚○○二人共同徒手毆打丁○○，己○○並毆打丙○○，丁○○、丙○○均還手與二人互毆，「林仔」、「林仔」之友人拍照存證後亦加入共同毆打丁○○、丙○○，致丁○○受有頭部外傷、右臉部挫傷合併二處擦傷（右臉頰部0.5公分x0.5公分、右嘴角部1公分x1公分）、雙手部挫傷疼痛、背部挫傷疼痛等傷害。丙○○則受有右後枕部撞擊傷、後背撞擊傷、右腰及右腎撞傷等傷害(丙○○另右膝有舊傷)。嗣有人喊叫警察到，己○○、丁○○等停止打鬥，並均下樓。「林仔」、「林仔」之友人乘隙離去。警員經丁○○同意後進入屋內查證。
二、案經丁○○、丙○○訴由臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、己○○、庚○○有罪部分：
一、右開事實，業據告訴人丁○○、丙○○指證明確，並有二人驗傷診斷書、經警拍攝之現場照片在卷可稽。上訴人即被告己○○、庚○○並坦承有上開毆打丁○○、丙○○之行為。二人犯行，可以認定。
二、雖己○○、庚○○於原審均辯稱丁○○與丙○○之通姦行為，構成對己○○「現在不法之侵害」，且為現行犯，任何人均得以加以逮捕，故被告己○○、庚○○之行為應符合正當防衛要件云云。於本院辯稱因見丁○○與丙○○通姦，基於義憤而毆打之云云，按正當防衛行為，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，刑法第23條前段定明文；又且按防衛行為，祗以基於排除現在不法之侵害為已足，最高法院63年臺上字第2104號判例可資參照。本案己○○、庚○○夥同「林仔」、「林仔」之友人至四樓房間時，丁○○、丙○○並非正在通姦，對己○○即無現在不法侵害可言，且正當防衛之行為，僅得以排除侵害，逮捕現行犯，亦僅能制止現行犯之犯行而已，然己○○、庚○○等出手毆打丁○○、丙○○，造成該二人受傷，顯係基於傷害之犯意而為，難認為合於「正當防衛」或「逮捕現行犯」之要件。又刑法上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以引起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言；所稱「當場」，係指該一義憤，係在不義行為之當場所激起，而立為實施傷害者，始足當之。而所謂「激於義憤」，係指其義憤之發生，係因直接見聞該不義行為，致一時受激而難以忍受者而言。申言之，所謂當場激於義憤而傷害人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，行為人猝然遇見該不義行為，一時憤激難忍，而當場對被害人實施傷害行為者而言(最高法院91年度台上字第4672號判決意旨參照)。本案己○○係發現丁○○、丙○○同在上址後報警，旋通知庚○○到場，並共同在上址門前等候警員到來，即至警員到場後始要求共同進入屋內查證，有警員工作紀錄表在卷，並經證人即警員陳信安、程榮興證述屬實。可見己○○、庚○○當時尚能忍耐，且意欲將丁○○、丙○○之行為交由司法機關處理。又其二人上樓進入房間，雖見丁○○、丙○○僅著內衣褲共處一室，然丁○○、丙○○當時並無通姦行為，己○○於原審陳稱：「我進去房間裏面，就與他們相駡起來，我父親及姓林的我們四人一起進到房間，我們先吵架，丁○○生氣就先打我，徒手打我的頭，丙○○當時也靠過來，我就跟丙○○發生扭打，當場全部打成一團。」己○○、庚○○與丁○○、丙○○既係於爭執後始萌生傷害之犯意，顯非因當場遇見該不義行為，一時憤激難忍，即難認係此所謂之「當場激於義憤」。
三、關於庚○○有無毆打丙○○一節，雖丙○○陳稱有遭庚○○毆打，丁○○並附和其說，惟庚○○堅決否認有毆打丙○○，辯稱：丁○○打開房門後，己○○就衝進去，伊跟著進去，進入後己○○先打丁○○一個耳光，丁○○還手打己○○，之後丁○○就出手打伊，抓住伊的手，把伊抓起來繞，伊因為心臟不好受不了，就先出去了等語。己○○亦供稱庚○○係與丁○○扭打。本院審酌庚○○係000年生，於案發時為六十六歲，與正值壯年之丁○○扭打已處下風，應無餘力再毆打丙○○，其稱因為心臟不好受不了，就先出去了等語，可以採信。
四、關於共犯部分，己○○陳稱當天是與其父、母、兄、嫂、林淑玲、乙○○、「林仔」及「林仔」之友人共九人前往，除「林仔」及「林仔」之友人外，無其他不詳姓名之人等語，證人程榮興證稱現場有二個人，一看就知道是徵信社的人，後來跑掉了等語，可見當時在場之不詳姓名者僅有「林仔」及「林仔」之友人二人。「林仔」及「林仔」之友人有在場參與毆打丁○○、丙○○，業據己○○陳述明確，核與丁○○、丙○○指訴相符。另丁○○、丙○○均未指證己○○之母、嫂及友人林淑玲有參與毆打行為，戊○○、乙○○亦無參與本案犯行，詳如下述。本案為傷害犯行者僅己○○、庚○○、「林仔」及「林仔」之友人共四人，可以認定。
五、核己○○、庚○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告等就傷害告訴人丁○○、丙○○之身體部分，與「林仔」、「林仔」之友人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑法第二十八條之共同正犯，係二人以上，對於犯罪，有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為達特定犯罪之目的，相互間利用他方之行為遂行之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，故在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。庚○○固無毆打丙○○之行為，但其係在己○○與丁○○發生爭執後，與己○○、「林仔」、「林仔」之友人共同或分別毆打丁○○、丙○○，顯係與己○○等基於共同犯意並為行為分擔，自仍應就己○○等傷害丙○○之行為負共犯之責。己○○、庚○○以一行為同時傷害丁○○、丙○○之身體，觸犯二傷害罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦部分（即94年偵字第6365號），與起訴部分為同一事實，為同一案件，自應予以審究，併此敘明。原判決對己○○、庚○○論罪科刑固非無見，惟本案為傷害犯行者僅己○○、庚○○、「林仔」及「林仔」之友人共四人，原判決認本案共犯有己○○、庚○○、戊○○、乙○○及其他四不詳姓名之男子，容有違誤。又庚○○並無毆打丙○○之事實，原判決認有此事實，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以：己○○、庚○○犯罪手段凶狠，與戊○○、乙○○共犯，迄未供出共犯，未對被害人道歉等語，本院認己○○、庚○○係一時氣憤與丁○○、丙○○互毆，難認手段凶狠，犯罪後態度業經原判決審酌，另戊○○、乙○○並無共同參與本件傷害犯行，詳如下述，檢察官上訴為無理由。己○○、庚○○上訴主張基於義憤為本件傷害行為，雖無理由，惟庚○○主張其未毆打丙○○，則非無理由。原判決既有上開可議，應予撤銷改判。審酌己○○、庚○○分別因夫、女婿於深夜與丙○○僅著內衣褲共處一室，丁○○不向妻、岳父道歉，反與之爭執，難免氣憤，庚○○年事已高，前無犯罪紀錄，及丁○○、丙○○所受傷害之程度、己○○、庚○○犯罪後態度等一切情狀，分別量處以如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：己○○、庚○○於上開時間、地點，與不詳
年籍、姓名之成年男子五名基於以強暴之方式，妨害人行使權利之犯意聯絡，由被告庚○○強行脫去告訴人丙○○身上之上衣、裙子，並撕毀丙○○所穿之內衣、內褲，妨害丙○○行使對衣物之支配權利，因認己○○、庚○○涉有刑法第三百零四條之強制罪嫌。
㈡不另為無罪諭知之理由：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。公訴人指被告等有強脫丙○○衣服之行為，無非以告訴人二人之陳述及卷附丙○○在醫院所拍攝之照片為為依據，告訴人二人並於本院審理中均陳稱被告等係強脫丙○○之衣服壓在床上拍照云云。惟訊據己○○、庚○○均否認有對丙○○強制脫衣拍照行為。查：
⑴丙○○就有無被強脫外衣，何人參與，所述前後不一：
①於警詢時先後陳稱：「是己○○的爸爸將我胸罩拉下，己○
○的哥哥戊○○強行把我內褲拉下來，然後那四名男子一直拍照、攝影，我就一直躲。我就用棉被將身體擋住，戊○○把棉被拉開他們拍照．．．那兩個女的在旁助興，我一直求他們不要拍照，我就抱著頭，他們就打我．．．內衣褲都被他們搶了。」（見偵查93年度偵字第6497號卷第38頁背面）；「是己○○跟爸爸、哥哥、四名男的及二個女的將我衣服扯破的。」（見同卷第九頁正面）③於偵查中陳稱：「庚○○把我強脫上衣及內衣，戊○○強脫
我的內褲，當時我的衣服是穿好的，他們還將我的內衣、內褲帶走。」（見同卷第33頁背面）；④於原審證稱：「我原本有穿外套，是連身外套，庚○○把我
的外套拉掉，又拉下我的內衣，庚○○打我，我要找東西遮住我的身體，他把我打到牆角。我聽到有人說趕快拍，．．戊○○要把我從牆角拉出來給他們拍照，．．．我在牆角的時候，戊○○有出手把我的內褲扯掉。」（見原審卷第124頁）⑤於本院證稱：「之前我穿一件式連身長衣裙，有點像睡衣，
內穿紅色內衣褲，後來我被毆打之後，我全身的衣服被扯掉，後來有人喊警察來了之後，他們都跑掉，房間只剩下我一人，我蹲在地上，比較清醒之後，我拿了原來那件黑色連身長衣裙穿上，警察上來的時候，我已經披上衣服，但是很狼狽的樣子。」「丁○○於事發半個小時前才進來，後來有
七、八個人敲開門進來，．．．己○○一進來不由分說就打我的頭部，庚○○也過來打我，當時我已經躲在牆角，戊○○對我是拳打腳踢，．．．我後來要逃開被他們拖進來拍照，是庚○○過來脫掉我的內衣，戊○○過來打我並脫掉我的內褲，叫人來拍照，，我跑到床上拿棉被來遮掩，戊○○還過來把我的棉被掀開，讓他們可以拍照．．．」等語。
丙○○就庚○○有無強脫其外衣、何人參與強脫其衣物，所述先後不同。
⑵證人丁○○就當時丙○○有無身著外衣、何人強脫丙○○的
衣服（外衣、內衣褲）、是否加以撕毀，所述前後不一，且與丙○○所述矛盾：
①於警詢時先後陳稱：「我看到戊○○、庚○○衝上樓來，．
．．這中間之前打我的五人其他二人扯掉告訴人丙○○的衣服，我記得戊○○扯下丙○○的內褲與裙子，內褲是紅色的，內褲後來撕破了，內衣被誰拉下來，第一次我不清楚，第二次是庚○○撕毀的，．．．內衣遭庚○○拿走，內褲我不知道，內衣也是紅色的，丙○○就又把裙子拉上來，外衣穿上．．，丙○○身上包著棉被，露出私處（見偵查卷第4四頁背面、第5頁正面）；「我第一次看到是戊○○拉丙○○的紅色內褲，拉的很遠，後來扯破了。第二次看到己○○帶來的五名其中二名將丙○○的胸罩扯下來，丙○○又把內衣用上去，我岳父就伸手把內衣扯斷。」（見偵查卷第5頁背面）。
②於原審證稱：「我記得我看到告訴人丙○○的時候，她只有
穿內衣褲，當時庚○○要拉丙○○的內衣褲，至於在我看到之前，她有無穿其他的衣服，我不清楚，後來戊○○、庚○○及其他幾名壯漢圍著丙○○，而且我被架著，所以我看不清楚。我記得我有看到庚○○把丙○○的內衣褲藏起來。」（見原審卷第118頁）。
⑶證人即丙○○之姊 林佩樺 ( 林采榆 )關於其進入屋內時，丙
○○有無穿著衣服(內、外衣)，係何種樣式之證詞前後不一，且與丙○○所述矛盾：
①於原法院94年度易字第672號丁○○、丙○○傷害案審理中
證稱：「我要進去的時候．．．丙○○倒在角落，沒有穿衣服，伊問她衣服、內衣褲到哪去了，她說都被撕掉了，我就說趕緊拿衣服給她，她說都被拿走了，沒看見了。她當時穿了一件洋裝，但是只穿到一半，所以我要她趕緊把衣服穿好。」②於本院證稱：「93年3月23日凌晨發生事情的時候有到現場
，是因為我妹妹打電話給我說，她被打，我就前往，我到那裡的一樓客廳，那裡有很多人在那裡走來走去，我妹妹也在客廳。我在那裡停留很久，我一直等到去派出所的時候，我有和他們一起去派出所。我到現場之後，我妹妹告訴我說她被打，還被照相，被脫去衣服、內衣褲，．．．她說被丁○○太太的父親拉掉內衣褲，還被照相，．．．當時她衣服沒有穿好，我叫她把衣服穿好，．．．當時我妹妹身上我記得是一件式連身黑色的衣服，好像是睡衣，又好像是一般衣服。她的衣服皺皺的，肩膀露出來，我叫她拉好，我記得她用手一直遮著。．．．我看到她衣服拉上來，肩膀露出來，衣服很薄，看到她沒有穿內衣，我問她為什麼沒有穿內衣，她說被脫走了，她一直蹲在客廳的角落，我叫她站起來，她表示她腰痛，我就拉她起來，掀到她的裙子發現她沒有穿內褲，我問她，她說被脫掉了。她說被徵信社的人壓著雙手雙腳壓在床上拍照，被庚○○以及戊○○打，被庚○○脫去內衣褲，外衣也被脫掉，警察來的時候，她才把衣服套上，我就問丁○○為何讓她被脫掉內衣褲，丁○○他說他被五、六人押著。．．．我是在客廳看到我妹妹沒有穿內衣褲，直到派出所她都沒有穿。她找不到內衣褲可以穿。」等語。
⑷證人陳信安於原審證稱當日己○○上樓，約十分鐘後下樓，
下樓的人除了被告這邊的人以外，伊還有看到告訴人二人，伊看到丙○○時，她的外觀穿著整齊等語。證人程榮興於本院證稱己○○及其家屬衝上樓之後有發生一些毆打的行為，伊在樓下約待了三分鐘左右的時間，聽到樓上有乒乒砰砰的聲音才上樓，看到丙○○衣著好像是睡衣的樣子，她身上的衣服很凌亂，是穿一件式的睡衣，衣長到膝蓋，衣領有掉下來，露出肩膀等語。雖然關於丙○○衣著是否整齊，二證人之主觀觀察尚有出入，但對於丙○○有著衣服之客觀事實之陳述，則屬一致。
⑸丙○○係於早上10時許始向警員陳信安表示其內衣褲被扯下
，要求拍照，業據證人陳信安證述明確，拍照時間距案發時已有10個鐘頭，難以此推認丙○○於案發時被強制脫卸衣服。
⑹己○○、庚○○等進入屋內時，丁○○、丙○○僅著內衣褲
，此有卷附己○○、庚○○甫進入屋內時拍攝之照片可稽。丁○○、丙○○雖陳稱當天並無性行為，且衣著完好，並無同處一室，係發現有人闖入始進丙○○所在房間查看云云，惟丁○○於檢察官首次偵訊時即陳稱：「昨晚(3月22日晚)我回家，凌晨12時，我回家，丙○○本來在睡覺，但我叫他起床，發生性行為之後，他在洗澡，我聽到樓下有聲音．．．」丙○○亦稱晚上快12時有與丁○○為性行為。本案發生時丁○○、丙○○既甫完成性行為，丙○○並在洗澡，己○○稱二人當時僅著內衣褲，即非不可信。又本案係己○○聽聞丁○○與丙○○在上址有通姦行為而報警，在進屋前業與據報前往處理之警員陳信安、程榮興在門前會合，因一時未能提出屋主證明，警員陳信安、程榮興不同意會同進入屋內，己○○等不願錯失捉姦機會始由庚○○逕行以鑰匙開門進入，警員陳信安、程榮興在外等候，此業據證人即警員陳信安、程榮興分別於原審及本院證述屬實，己○○等報警之目的無非將丁○○、丙○○之通姦行為交由司法程序處理，且當時已有警員陳信安、程榮興在屋外，己○○等上樓後見丁○○、丙○○衣衫不整，且地上有衛生紙，雖一時氣憤難抑而動手毆打之，但應不至於無畏隨時可能被警員以現行犯逮捕而大妄為脫卸丙○○之衣衫強壓在床上拍照並如丙○○所稱由庚○○將其內衣褲挾在腋下下樓。又丁○○陳稱有聽見人叫警察來了，大家一同衝下樓等語，倘己○○等執意對丙○○為強制行為，竟又自行呼叫警察來了，難以置信。證人員程榮興證稱當時在樓下待了三分鐘左右，與己○○所稱約五分鐘相去不遠，(證人陳信安證稱等了十分鐘，與證人員程榮興、己○○所言不同，且以警員據報前往處理，任由當事人進屋互毆，而在外等待十餘分鐘，與常情不符，不足採信)，在此短短三、五分鐘內，己○○等實難以完成毆打、強制脫衣、拍照行為。又依前述，丁○○、丙○○甫完性行為，丙○○並已洗澡，己○○到達時丙○○所著內衣褲應係洗澡後所換穿，即使所著內衣褲被強脫帶走，亦可臨時穿回洗澡前原內衣褲遮掩，又縱然無其他內衣褲，洗澡前後所穿者係同一套，於警員進入客廳後，亦儘可向警員陳述並要求取回，捨此不為，竟不著內衣褲隨同至警局，殊難採信。
⑺此外復查無其他積極證據足以證明己○○、庚○○確有為公
訴人所指之強制犯行。不能證明己○○、庚○○有此部分之犯罪。然公訴人既認此部分強制犯行，與前揭經本院論罪科刑之傷害犯行，具有牽連犯裁判上一罪之關係，是就此部分不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告戊○○、乙○○無罪，認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之公訴意旨、證據及理由（如附件）。
二、本院並補充理由如下：㈠丙○○並無遭受強制脫衣拍照之事實：如前述理由二⑴⑵⑶⑷⑸⑹所載。
㈡戊○○並無持木椅毆打丙○○致斷裂之事實：戊○○否認持
木椅毆打丙○○致斷裂。查丁○○於警局初詢時陳稱：「戊○○拿木頭椅打丙○○的頭木椅的脚都斷了。」(93偵字第6497號卷第5頁背面)，丙○○於警局初詢時陳稱：「(問：你有無受傷？)有受傷。我右後枕部就是頭部撞擊傷，後背撞擊傷，右膝撞傷，靭帶受傷，右腰及右腎撞傷，他們用脚打我，可能有內傷，我呼吸很困難。」(同卷第9頁背面)明白敘述其係被人用腳毆打，未曾表示有被人以木椅毆打情形，及至於數小時後檢察官訊問時始附和丁○○稱：「主要是戊○○用椅子打我，椅子都打斷了。」復於本院審理中陳稱：「我當時是站在房間中，他們一直拿椅子打我，我被打到蹲到地上，這時候乙○○還踹我一腳，椅子被打到飛出去到床上。」然觀諸卷附案發時經警拍攝之現場照片，未見該椅有斷裂情形，且該椅子係安穩倒置於床上，不似以「飛」之方式落到床上。丙○○嗣雖於本院審理中提出照片，椅背有一根木條斷成半截。丁○○並於本院95年5月11日審理期日提出椅子一張，本院當庭勘驗，該椅子四脚完好，椅背有五根木條中有二根完全斷裂，其中一根僅剩半截，一根以膠布黏接，另二根亦有裂痕，與丁○○之陳述不符。又斷裂處之木心並無髒污痕跡，顯示為新痕，難信係於93年2月23日被打斷。且丁○○、丙○○於偵查中陳述丙○○有遭戊○○持木椅毆打致木椅斷裂，未曾提出證據證明，迨於本院審理中提出該照片，距本案發生時間已隔數年，難證明係當時戊○○用以攻擊丙○○造成。告訴人之指訴既有上開瑕疵，即不足採信。
三、被告戊○○、乙○○之犯罪不能證明，原判決諭知無罪，核無違誤，檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十三條、第三百六十八條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月24日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官康應龍上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃薰慧中華民國95年5月25日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項
(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
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