裁判字號：最高法院89年台上字第4865號刑事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四八六五號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第九七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一三○二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年十二月中旬某日，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處旁空屋內，未經許可，擅自以仿半自動手槍製造之玩具手槍二枝，分別加裝直徑約三十六mm長約二十五cm及直徑約三十六mm長約十六cm之土造鋼管予以組合成鋼管手槍二枝，因未有擊發裝置，不具殺傷力而未遂；又以圓柱狀紙筒裝填直徑約六mm之鋼珠、火藥，及可供點燃引爆之導火線之方式，製造具有殺傷力之土造子彈四顆，其中二顆經試射滅失後，將之藏放於上述地點。嗣為警循線發現上情，經上訴人於警訊時自白並供出上述槍彈之來源及去向，而於八十六年五月二十六日下午二時二十分許，帶警前往上址起獲上述未經許可私自製造未具有殺傷力之鋼管手槍二枝及具有殺傷力之土造子彈二顆（鑑驗時拆解一顆，僅餘一顆）等情。因而維持第一審依想像競合犯論處上訴人未經許可製造彈藥罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。上訴人於偵查中供稱：「八十五年十二月中旬在我家旁邊製造的，共造了二枝鋼管手槍、四顆子彈，子彈已射了二顆。」等語（偵查卷第七頁）。如果無訛，上訴人究竟使用何槍枝擊發該二顆子彈即待究明？茍其用以射擊該二顆子彈之槍枝係其所製造，則該槍枝是否扣案槍枝之一或與扣案二枝槍枝係同一行為所製造？若然，其製造槍枝之犯行，能否謂尚屬未遂？殊有可疑，原審未詳加究明，遽採上訴人前開供述，為認定上訴人於前開時地有製造二枝鋼管手槍，因無擊發裝置，不具殺傷力而未遂（即製造可發射子彈具有殺傷力之鋼管手槍未遂）犯行之證據，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。又一行為而觸犯數罪名者為想像競合犯，固應依刑法第五十五條規定從一重處斷。惟所觸犯之數罪名，如非一行為所犯，即無依想像競合犯從一重處斷之餘地。原判決事實欄認定記載上訴人於前開期間及地點製造二枝鋼管手槍未遂，又以圓柱狀紙筒裝填鋼珠、火藥，及導火線製造具有殺傷力土造子彈四顆等情，並未明確認定上訴人係同時以一行為製造前開鋼管手槍及土造子彈，究竟上訴人係以一行為或數行為製造前開槍彈？依原判決事實欄之記載尚有未明，已不足為適用法律論以想像競合犯之依據，且與其理由謂上訴人製造前述鋼管手槍未遂及製造土造子彈之行為，係一行為觸犯八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項及第十一條第一項之罪，應依想像競合犯之規定從一重之未經許可製造彈藥罪處斷云云，之說明不相適合，亦有可議。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據之扣案土造子彈一顆，原判決既維持第一審判決於主文內為沒收之諭知，但於審判期日，僅向上訴人提示扣押物品清單，並未當庭向上訴人提示該子彈而令其就該證據為辯論（該子彈置於台灣高雄地方法院檢察署贓物庫，原審卷內無調取提示之資料），使有辯解之機會（有原審審判筆錄可稽），遽採為上訴人不利之證據，併為沒收之諭知，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈢、司法院大法官會議已於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之法律見解歧異而為解釋，以保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，而謂該條例第十九條第一項不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自解釋公布之日起不予適用。該解釋文所謂「犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分」云云，語焉不詳。如犯罪在該條例修正公布施行前，而依個案情節符合比例原則者，究竟有無刑法第二條第二項之適用？是否仍可依該新增之規定宣付強制工作？固有不同之解讀。惟綜觀該號解釋全意旨，揭櫫現代法治國家保障人身自由之基本原則。保安處分中之強制工作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為、防衛社會需要而設，但其對人身自由之限制，性質實與刑罰同，基於罪刑法定主義及法律不溯既往、法律安定性與法律可預測性等原則，上開條例新增之強制工作處分規定不利於行為人，仍應適用不溯既往及從新從輕原則。是在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該條例修正公布施行後為裁判時，不得依該條項規定宣告強制工作。原判決認定上訴人於前開時地未經許可製造上述槍彈之犯罪時間，既在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前，經就新舊法比較結果，以修正前之舊法有利於上訴人，適用舊法論處，惟舊法並無該項保安處分之規定，原判決竟依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定併予宣付強制工作之保安處分，揆諸前開說明，與上述司法院大法官會議解釋之意旨相違背，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有可議，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月二十五日