裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第543號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事裁定000年度聲再字第543號再審聲請人即受判決人 張士強 上列聲請人因竊盜案件，對於本院一０一年度侵上訴字第四一六號，中華民國一０二年二月七日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院一０一年度侵訴字第二二號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第二九九三二、二九九三三、二九九三四號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告甲○○前因加重竊盜案件，經臺灣高等法院以一０一年度侵上訴字第四一六號判處有期徒刑九月確定。惟刑法上所謂之「竊盜」，係指無法律上之原因，違反他人之意願，在未取得他人同意之情形下，破壞既存之持有狀態，移轉對物之監管，而建立新的支配管領力而言；若行為人主觀上無此不法之意圖，僅係暫時使用之意思取走他人之動產，學理上稱為「使用竊盜」，因欠缺不法所有之主觀意圖，亦未持續、終局地排除原權利人對物之支配管領力，應屬不罰之行為，此觀保成法學苑出版之「攻略式六法」中有關竊盜罪之名詞解釋甚明。原確定判決認被告在未取得被害人 賴朝宗 之同意下，取走其鏈鋸一支，作為有罪判斷之基礎，顯不解城鄉0生活模式之差距。蓋聲請人與證人 賴啟聰 有同窗之誼，而賴啟聰與鏈鋸所有人賴朝宗復有親戚關係，故聲請人相信告知賴啟聰伊取走鏈鋸後，其必將此事轉知所有人賴朝宗，則聲請人顯係以「借用」之意取走鏈鋸而已，無竊盜之犯意。若聲請人係基於不法所有之意圖、具主觀犯意，理應在證人賴啟聰熟睡之際，悄悄竊取鏈鋸再迅速脫離現場，以遂行竊盜之目的，豈會自曝行蹤，飾言陳述業經其伯父賴朝宗同意而借用，此情節實屬少見，且不合邏輯。原判決不察聲請人係借用，於主觀上未具竊盜犯意，遽以論罪，顯與經驗法則與論理法則有違，應傳喚證人賴朝宗、賴啟聰出庭調查，重新審理本案，爰依刑事訴訟法第四百二十條規定聲請再審云云。
二、查聲請人即被告甲○○具狀提起本件聲請，其狀末雖記載係依據刑事訴訟法第四百二十條之規定為之，惟並未敘明究係符合該條何款項之情形；而依其聲請狀內文所載，係對原判決採認證人賴朝宗、賴啟聰之證詞取捨不當有所主張，請求再予傳喚調查，是其真意應係依刑事訴訟法第四百二十一條之規定聲請，核先敘明。
三、按因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後二十日內為之，刑事訴訟法第四百二十四條定有明文。次按，刑事訴訟法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。又刑事訴訟法第四百二十一條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審，最高法院亦著有九十八年度台抗字第三０號裁定可資參照。
四、經查，被告甲○○前因加重竊盜、妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院以一０一年度侵訴字第二二號判決無罪，嗣檢察官提起上訴，本院於一０二年二月七日以一０一年度侵上訴字第四一六號，撤銷原判決加重竊盜部分改判為有期徒刑九月，另駁回檢察官就妨害性自主部分之上訴，有各該判決書一紙在卷可稽。而被告甲○○係於一０二年二月十九日收受判決書，其中加重竊盜部分因不得上訴三審即日確定，則被告甲○○所涉加重竊盜部分之再審期限加計二十日，應於一０二年三月十一日屆滿，亦有書記官辦案進行簿列印資料附卷可按，是依前揭規定，被告甲○○於一０二年十月十六日始提起本件再審，已逾二十日之期限，不合法律上程式，應駁回之。
五、又原確定判決認定被告甲○○涉有刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，乃採酌證人賴朝宗、賴啟聰之指證，佐以被告自承取走賴朝宗所有之鏈鋸，及卷附刑案現場圖、現場相片為其論據；並對於被告否認竊盜及主張鏈鋸係其向賴朝宗借用之辯解，何以不足採為有利之認定，已在理由中詳予指駁（見原判決書第二頁第十五行以下，至第三頁倒數第六行），揆諸上揭說明，要無所謂重要證據漏未審酌之情事。而被告之聲請意旨，無非對於原確定判決依憑證人之指證、刑案現場測繪圖、現場照片，暨其他間接證據，綜合判斷所為之採證認事職權適法行使，任憑己意，為相異評價，妄指違誤；其爭執、指摘原確定判決有採證認事違反經驗法則、論理法則之情事，經核係屬原確定判決是否違背法令，得否據以提起非常上訴之範疇，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，亦於法不符，不得提起再審，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條，裁定如主文。
中華民國102年11月13日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官王偉光法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官洪宛渝中華民國102年11月13日