裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2814號判決
裁判日期：民國92年08月27日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二八一四號
原告明畦貿易有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月二十一日經訴字第○九一○六一一一○六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）九十年十一月二十三日以「ペンギンフアミソー及圖」商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十二類之汽水、果汁、可樂、奶茶等商品，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件商標圖樣上之圖形與荷蘭商．屏谷公司首創使用於各種文具、餐具、背包、鐘、錶、服飾等數百種商品行銷全球各地之「PIN-GU及圖」等著名商標（以下簡稱據以核駁商標，如附圖二）近似，有使一般消費者對其商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，應不准註冊，以九十一年二月二十七日商標核駁第二六三九三八號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
據以核駁商標是否為著名商標？系爭商標與據以核駁商標是否構成近似？有無違反系爭商標申請註冊時商標法第三十七條第七款之規定？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，陳述如左：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款所規定。惟其適用，必以兩商標確有構成近似為其要件。而所謂近似，依商標法施行細則第十五條所指示「以具有普通知識驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。是商標之近似與否，應將兩商標異時異地隔離觀察，使一般之消費者施以普通之注意，是否對商標之商品來源、品質、性質、製造者、產地等產生混淆、誤認之情況，若不會使消費者產生誤認或混淆，能讓消費者容易分辨其不同者，就不為近似之商標，即無前揭法條之適用。又兩商標如就構成商標之圖形、文字、記號，總括其各部分，通體隔離觀察，於外觀、觀念上予人印象各異，而在商標名稱之唱呼上，一般消費者亦能分辨之，而不致產生混同誤認之虞者，即非屬近似商標，迭經改制前行政法院著有判例可循。另判斷商標是否為著名商標，應以該商標之使用情況在「我國境內」廣泛使用，使用之情形已遍及全國各地，為不特定之公眾所知悉、認識，且經過大量宣傳、廣告，讓社會大眾均知悉該商標，方符合著名商標之要件；該著名商標要以我國境內一般大眾所共知者而言，若不能達到一般大眾所知悉，則不得謂為著名商標。
２、就兩造商標圖樣非為近似而言：本件系爭「ペンギンフアミソー及圖」商標為正面朝前之立姿企鵝，其圓頭、長圓身，於身體兩側具下垂之翼翅，底部為橢圓狀之腳部，整體觀之頗富逗趣效果，足以吸引消費者之注意，定可在短時間中受廣大消費者所喜愛，證明系爭商標具有創意、特色。而據以核駁商標係多動向不特定之企鵝圖樣，且企鵝之形狀較圓圓滾滾，其中還有肩負桿體、行囊之企鵝。況商標之比對，應以商標之整體觀之，不可捨去商標中某一部分，而只以其中一部分做比對，其比對效果會有極大之不同；如系爭商標係包括「」圖樣及「ペンギンフアミソー」日文等二部分所組成，並以圖形、日文的堆疊方式呈現商標整體圖樣；而據以核駁商標係以圖形配合英文「PINGU」，整體呈現外來商品之質感；兩商標「整體比對」，異時異地隔離觀察，能夠使消費者認清其不同，足以分辨兩商標所代表之不同商品，是不同之商標圖樣，亦即，兩相對照比較下，其構圖、型態、觀念及意匠顯有差別，予人印象各異，異時異地隔離觀察，難謂系爭商標圖樣有引起購買者混淆誤認之虞，自非屬於近似之商標而言。則本件並無違反前揭商標法之規定，被告為應核駁系爭商標審定，實不公正，且與商標法規定不符。
３、據以核駁商標雖在許多國家申請註冊，但其在各個國家是否具知名度，並無從證實，而以我國境內據以核駁商標所做之宣傳、廣告，依所附呈之附件證據所示，均係外文標示、外文說明之宣傳、廣告、目錄，其對於國內消費者是否達宣傳之效果，不無爭議，依我國消費者之分類，除非是高知識份子，對外文之傳單、廣告或加以注意，此外，一般普通之消費者，對於外文並不認識，所以對外文標示之宣傳、廣告也很少會注意，或者根本不會觀視其內容，在此情形下，外文之宣傳、廣告實無法稱為廣大消費者認識、知悉，因而，其是否具知名度則不無爭議；是以，據以核駁之商標所做之外文宣傳、廣告，實未達廣大消費者認知，應不得稱「著名商標」。據以核駁商標既然在我國未具有知名度，即不為知名商標，更無法據稱系爭商標有違前揭商標法之規定。
４、依改制前行政法院七十一年度判字第四一九號判決所述：「按判斷兩商標之是否近似，其方式不外就兩商標圖樣之主要部分而為觀察或通體而為觀察，而所謂通體觀察，並非置圖樣之構成部分於不顧，僅係綜合各部分以求取一整體印象而已。且所謂近似，原指兩商標因無顯著之特徵可辨識，在一般常人之印象中極易引起混淆誤認而言。倘使有某一商標圖樣之寓目印象明確，不致因意念模糊而聯想另一商標並發生不能辨別之情形時，即無近似之可言。」依上述之判決可知，判斷商標之近似與否，應以「商標整體」作比對，若商標整體寓目清晰、表達之意念明確，足以讓消費者對其商品品質、來源、產地、製造者等認識清楚，則商標即不構成近似。
５、被告認系爭商標圖樣與據以核駁商標相較，其企鵝圖形之外觀設計及構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章。惟將兩造商標圖樣併置觀察下可知，本件系爭商標圖形與據以核駁商標圖形整體所呈現之態樣有強烈的差別，其以異時異地隔離觀察所呈現的視覺感受及設計意念完全不同，並無造成消費者誤認、混淆之虞，是以，系爭商標與據以核駁商標整體並不相似，且系爭商標並無違反前揭商標法之規定。被告主觀認為只要是企鵝圖形皆與據以核駁商標之圖樣商標相同，而不論該圖樣之造型差異為何？以及商標圖樣之外觀、意匠、設計是否真正有構成近似之因素，就一律認為二者近似，此一認定不僅過於主觀偏頗，實為霸氣、不公之行為，自不足採，且與前揭改制前行政法院七十一年度判字第四一九號判決之意旨相違背。
６、據以核駁商標之標章圖樣雖於西元一九八八年在荷蘭取得商標專用權，惟其在各個國家並不具有知名度，而在我國境內，據以核駁商標亦為不具知名度之商標。雖據以核駁商標在台灣曾授權SYNFUCREATIVEPRODUCTS在國內生產銷售印有據以核駁標章圖樣之相關商品，更將其製作成電視卡通節目播放，但原告早於八十七年（西元一九九八年）八月一日起截至九十年止，在台陸續以企鵝態樣之圖樣提出多種類別商標申請，並經審定後依法取得數十件商標專用權。如原告提出之附件二所示乃PromotionGift之西元二○○○年千禧禮品精選集正本，該禮品精選集之第一至五頁及第七頁商品中均揭示有原告在台申請並經核准之紅嘴企鵝商標圖樣；附件三所示係西元二○○一年八月GIFTCONSULTANT之世界禮品採購顧問正本，其於第一頁、第十六頁商品及底頁均揭示有原告在台申請之紅嘴企鵝商標圖樣；附件四所示係原告西元二○○○年十月、十一月出貨給各地區廠商之出貨狀況表，其商品名稱標註有紅嘴企鵝抗菌小手巾、紅嘴企鵝抗菌防臭童巾、紅嘴企鵝抗菌防臭毛巾、紅嘴企鵝抗菌防臭浴巾之商品；附件五所示係原告紅嘴企鵝圖樣商標在平成十一年於日本登陸第00000000號之商標登陸證，該商標並指定使用於第二五類商品；附件六所示係原告於西元二○○○年八月二十六日與家樂福量販店間之促銷協議書，其商品名稱標明有紅嘴企鵝童手巾、紅嘴企鵝浴巾、紅嘴企鵝毛巾；及九月二十六日之促銷協議於商品名稱標明有紅嘴企鵝童巾、紅嘴企鵝快乾髮帽之商品；附件七所示係原告自西元一九九八年一月七日設計紅嘴企鵝之商品識別手冊，該識別手冊中揭示有各型態式樣之企鵝造型設計，因此，系爭商標之紅嘴企鵝圖樣乃原告首創，並非仿自據以核駁商標；附件八所示係原告於八十八年七月二十八日，以「紅嘴企鵝ペンギンフアミソー及圖」榮獲中華民國第三屆優良商品設計選拔之參選證書，該參選之「紅嘴企鵝ペンギンフアミソー及圖」並透過經濟日報刊載向大眾廣告宣傳；附件九係原告於八十八年八月一日至八月三十一日在中廣流行網上午十時之好時光及下午二時三十分之綺麗世界中播出紅嘴企鵝抗菌防臭毛巾之商品廣告，且該商品廣告並於八十八年九月一日至九月三十日於飛碟聯播網上午九時至十一時之生活大師，以及下午一時至三時之下午HIGH一點中播放。
７、綜合上述各項附件可知，在「我國境內」廣泛使用，為不特定之公眾所知悉、認識，且經過大量宣傳、廣告，讓社會大眾均知悉系爭商標者乃原告。本件原告十餘年來透過各種促銷廣告、媒體宣傳及公認之優良商標設計證明，俾該「紅嘴企鵝ペンギンフアミソー及圖」在台灣為一般大眾所共知、知悉者，其所具有崇高之知名度實非透過關係人所建立。且本件整體商標「」與據以核駁商標整體「」，兩者不論圖案、文字、構圖、意念等均完全不同，實足以讓消費者對其商標清楚辨別，而不會有產生混淆、誤認之虞。是以系爭商標並無違反前揭商標法之規定。
８、綜上所述，兩造商標圖樣在構圖創意上已見明顯不同、商標創設意念也是天壤之別、商標表彰之形態式樣不相同、其所呈現出的效果有著極大差異、商標給予消費者之觀點頗不相同。是以，二商標之創設意念天差地別，商標呈現形成風格不同，商標圖樣之組成亦南轅北轍。原處分及訴願決定顯有違誤，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
２、本件原告申請註冊商標圖樣上之圖形係以企鵝為主要之構圖，與荷蘭商．屏谷公司首創使用於各種文具、餐具、背包、鐘、錶、服飾等數百種商品，行銷全球各地之「PINGU及圖」等著名商標，兩者無論在外觀設計、構圖意匠上均極相彷彿。經查，荷蘭商．屏谷公司除於西元一九八八年在其母國︱荷蘭取得商標專用權外，其後並於美國、日本、法國、義大利、韓國、越南等三十多個國家取得三十一類之商品及服務之註冊專用權；且曾授權SYNFUCREATIVEPRODUCTS在國內生產銷售印有該等商標之相關商品，更將其製作成電視卡通節目播放，是其所表彰商品之商譽，難謂不為消費者所熟知，而達著名之程度。是原告以與其極相彷彿之企鵝圖形作為商標，指定使用於汽水、果汁汽水等商品，將有使一般消費者對其商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。前有相同之案情業經被告以中台異字第○○九○一一○三號異議審定書撤銷審定在案。
３、原告訴稱判斷商標之是否為著名商標，應以商標之使用情況在我國境內廣泛使用，使用之情形已遍及全國各地，為不特定之公眾所知悉、認識，且經過大量宣傳、廣告，讓社會大眾均知悉該商標，方符合著名商標之要件云云；惟參照被告於八十九年八月十日（八九）智商九八○字第八九五○○○五二號公告「著名商標或標章認定要點」第七點「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，另原告稱早於八十七年八月一日起截至九十年止，在台陸續以企鵝態樣之圖樣提出多種類別商標申請，並經審定後依法取得數十件商標專用權，且提出相關之使用事證（如：PromotionGift之西元二○○○年千禧禮品精選集、世界禮品採購顧問、出貨狀況表、日本商標登陸書、與量販店間之促銷協議書、識別手冊、優良商品參選證書），用以佐證系爭商標為其所首創，核其所使用之商標圖樣或為兩隻企鵝在雪地裡以側身手拿釣竿為構圖主體、或以大小企鵝間之細膩溫馨動作為設計訴求，皆與本件系爭商標圖樣以單隻正面、予人憨厚觀感之企鵝有別，無論在外觀或構圖意匠方面均不相同，自不得以彼例此執為本件商標應准註冊之論據。
４、綜上所述，被告依法核駁原告註冊之申請，並無不合，請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。另著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件；應由商標專責機關就商品或服務銷售發票、行銷單據、國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料等證據，綜合相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度等因素判斷之，但眾所周知之事實，不在此限，亦為被告八十九年八月十日（八九）智商九八○字第八九五○○○五二號公告之著名商標或標章認定要點第五、六、七及十點所明文。
三、本件被告係認，原告申請註冊之「ペンギンフアミソー及圖」商標圖樣上圖形與荷蘭商．屏谷公司首創使用於各種文具、餐具、背包、鐘、錶、服飾等數百種商品行銷全球各地之「PINGU及圖」等著名商標，兩者無論在外觀設計、構圖意匠上均極相彷彿，且據以核駁商標所表彰商品之商譽，已達著名之程度，是系爭商標客觀上有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，乃為核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭商標與據以核駁商標在構圖、型態、觀念及意匠上顯有差別。又判斷商標之是否為著名商標，應以商標之使用情況在我國境內廣泛使用，使用之情形已遍及全國各地，為不特定之公眾所知悉、認識，且經過大量宣傳、廣告，讓社會大眾均知悉該商標，方符合著名商標之要件。而據以核駁商標雖於西元一九八八年在荷蘭取得商標專用權，但其在各個國家並不具知名度，在我國所做之外文宣傳、廣告，亦未達廣大消費者認知，應不得稱「著名商標」。然原告早於八十七年起陸續以企鵝態樣之圖樣申請註冊，依法取得商標專用權，並透過各種促銷廣告宣傳，使該「ペンギンフアミソー及圖」商標為大眾所共知云云。惟查：
１、系爭商標與據以核駁商標圖樣相較，其企鵝圖形之外觀設計及構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。又據以核駁商標，係荷蘭商．屏谷公司首創使用於各種文具、餐具、背包、鐘、錶、服飾等數百種商品之商標，除於西元一九八八年在其母國︱荷蘭取得商標專用權外，其後並於美國、日本、法國、義大利、韓國、越南等三十多個國家取得三十一類之商品及服務之註冊專用權。且曾授權SYNFUCREATIVEPRODUCTS在國內生產銷售印有據以核駁商標圖樣之相關商品，更將其據以核駁商標圖樣製作成電視卡通節目播放，是依首揭關於著名商標或標章之認定規定，據以核駁商標圖樣所表彰商品之商譽，難謂非屬眾所周知，而達著名之程度。是原告以與其極相彷彿之企鵝圖形作為商標，指定使用於汽水、果汁汽水等商品，將有使一般消費者對其商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。
２、參照被告於八十九年八月十日（八九）智商九八○字第八九五○○○五二號公告「著名商標或標章認定要點」第七點「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，另原告稱早於八十七年八月一日起截至九十年止，在台陸續以企鵝態樣之圖樣提出多種類別商標申請，並經審定後依法取得數十件商標專用權，且提出相關之使用事證（如：PromotionGift之西元二○○○年千禧禮品精選集、世界禮品採購顧問、出貨狀況表、日本商標登錄書、與量販店間之促銷協議書、識別手冊、優良商品參選證書），用以佐證系爭商標為其所首創，核其所使用之商標圖樣或為兩隻企鵝在雪地裡以側身手拿釣竿為構圖主體、或以大小企鵝間之細膩溫馨動作為設計訴求，皆與本件系爭商標圖樣以單隻正面、予人憨厚觀感之企鵝有別，無論在外觀或構圖意匠方面均不相同，自不得以彼例此執為本件商標應准註冊之論據。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為本件核駁之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十二年八月二十七日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年八月二十七日
書記官劉道文