裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第950號刑事判決
裁判日期：民國94年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第950號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2583號中華民國94年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第7516號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○有施用第一、二級毒品之行為（由檢察官另案起訴，非本案起訴範圍）。其因相識不久之 謝文凱 之要求，乃基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於民國（下同）九十三年二月二十日上午六時五十分許（起訴書誤載為九十三年二月二十二日下午一時許），在臺中市○區○○路○○○號便利商店前，將其原為供已施用目的而以新台幣（下同）一千元以下代價所購入之安非他命一包，以一千元之代價賣給謝文凱，並由謝文凱交付其所有之十四Ｋ金項鍊一條（價值約一千五百元）折抵一千元，作為向丙○○買受上開安非他命一包而支付之對價。嗣因丙○○後來認知上開十四Ｋ金項鍊一條並非純金項鍊，認其價值不值一千元，而謝文凱又於同日中午十二時三十九分許撥打電話給丙○○，丙○○乃將上情告知謝文凱，並約謝文凱到臺中市○區○○路○○○號便利商店前面見面。謝文凱隨即至上址赴約，並於同日下午一時二十分許，在上址與丙○○就該條項鍊之經濟價值一事發生爭執，致被附近巡邏警員 蔡翼地 及支援警員 陳和銘 、 陳進德 發覺有異，在上址查獲，後經丙○○之同意，從丙○○所騎乘機車之置物箱內，扣得丙○○供己施用而非販賣用之海洛因一包（毛重０．三公克）、安非他命二包（淨重共○點一三公克，○點○五公克鑑驗用罄，尚餘○點○八公克）、分裝夾鍊袋一包、注射針筒一支、電子磅秤一台、葡萄糖六包、行動電話三支等物，及扣得丙○○販賣第二級毒品安非他命一包給謝文凱之犯罪所得即上開十四Ｋ金項鍊一條，另並由謝文凱身上查獲丙○○所販售給謝文凱施用之安非他命一包（淨重○．一二公克，○．○三公克鑑驗用罄，尚餘○．○九公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據本案上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）於本院審理時，坦承謝文凱確有於九十三年二月二十日上午六時許，撥打伊使用之0000000000號行動電話與伊聯絡，及二人嗣後於同日上午六時五十分許，在臺中市○區○○路○○○號便利商店前面見面後，伊確有將安非他命一包交給謝文凱欲供其施用之事實；此外，被告亦是認此後伊確有向謝文凱收受扣案之十四Ｋ金項鍊一條，及伊與謝文凱二人於同日下午一時二十分許，有在同上處所就此條項鍊之經濟價值發生爭執，致被警查獲，且被警從伊所騎乘之機車置物箱內查得海洛因一包毛重０．三公克、安非他命二包（淨重共○．一三公克，○．○五公克鑑驗用罄，尚餘○．○八公克）、分裝夾鍊袋一包、注射針筒一支、電子磅秤一台、葡萄糖六包、十四Ｋ金項鍊一條、行動電話三支，及有從謝文凱身上查獲安非他命一包（淨重○．一二公克，○．○三公克鑑驗用罄，尚餘○．○九公克）等事。惟被告矢口否認伊有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊係因為謝文凱一直向伊要安非他命，才轉讓一包給其施用，並非販賣，而十四Ｋ金項鍊一條是謝文凱自覺不好意思才交付，非伊索取做為交付安非他命一包之代價，且此十四Ｋ金項鍊一條價值不高，伊所交付安非他命一包之販入價格高於一千五百元，伊亦無利可得，所為應不構成販賣第二級毒品罪等語。
二、然查：
（一）本案被告確有於上開時、地，將安非他命一包交付予證人謝文凱，證人謝文凱則將其所有扣案之十四Ｋ金項鍊一條折價為一千元交付被告，以為被告交付上開安非他命供其施用之對價，上情業據證人謝文凱在警訊指證：「（該一包重○．三公克之安非他命）是我所有的，以一條Ｋ金項鍊向丙○○抵押為一千元購得的」、「（安非他命是）向丙○○以一條Ｋ金項鍊抵押為一千元購得的，是我．．．．．．撥打丙○○行動電話0000000000號與其約定於九十三年二月二十日六時左右在台中市○區○○路○○○號便利超商前完成交易的」、「我是以金項鍊一條換一小包安非他命」等情（偵查卷宗第十四、十五頁）明確。再者，經警於前開時、地在證人謝文凱身上所查獲之安非他命一包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成份，其淨重確如事實欄之記載亦有內政部警政署刑事警察局九十四年一月十四日刑鑑字第○九三○二三四九三一號鑑定書在卷可稽（原審卷宗第四十頁），而證人謝文凱為警查獲經警採集其尿液，以經氣相層析質譜儀之檢驗結果，呈安非他命類之陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見偵查卷宗第四九頁）。嗣在偵查中，證人謝文凱雖曾證稱：「Ｋ金項鍊是我主動交給丙○○，因為我向他討了一包安非他命，也就是被查獲的那包安非他命○．三公克」、「是在前一天就交給他．．．．．．」、「沒有（用Ｋ金項鍊抵押向丙○○買安非他命，我是因為向他要安非他命不好意思，才將Ｋ金項鍊給他」、「我跟他說，我跟他要毒品我很不號意思，所以我把Ｋ金項鍊給他，他就拿走也沒有說什麼」等語（見偵查卷宗第五八、五九、七三頁），惟證人謝文凱交付扣案Ｋ金項鍊給被告之時間，並非在九十三年二月二十日之前一天，而係在被告於前開時、地交付安非他命一包時，同時交付，此情業據證人謝文凱於此後之偵、審中證述甚明（見偵查卷宗第七三頁、原審卷宗第六四頁）。另關於交付扣案十四Ｋ金項鍊一條之原因，證人謝文凱於此後之偵、審中，亦為：「．．．．．．在電話中，我問他說有無安非他命，他說有，我叫他一點給我，我說我要給他一條Ｋ金項鍊，他說好，我們就約在便利商店見面，他就把安非他命給我，我就把Ｋ金項鍊給他」、「我沒有跟他借錢，確實是我跟他拿安非他命才交Ｋ金項鍊給他」（偵查卷宗第七三頁）、「我先跟他說要安非他命，他一直說不要，後來我就拿出我的Ｋ金項鍊給他看說這條項鍊要送給他，他看到後就說好，他就把身上的安非他命交給我，我再把Ｋ金項鍊交給他」、「．．．．．．我有告訴他這值二、三千元．．．．．．」、「因為我跟他要（安非他命），他不給我，（所以我才拿項鍊出來給他），這個項鍊我算是給他不拿回來了」、「我說這條項鍊給你，你安非他命給我，他說我怎麼確定這是真的，我就說我有去當鋪問過，當鋪說這值一千五」等等證述（見原審卷宗第六三至六七頁）。依據證人謝文凱後來在偵、審中所為之上開證詞，上開Ｋ金項鍊一條顯係支付安非他命一包之對價無疑。雖被告於偵訊及原審法院審理時，否認有交付安非他命一包給證人謝文凱，並辯稱：謝文凱係因向伊借一千元，才用上開Ｋ金項鍊一條作為抵押云云。惟證人謝文凱始中否認有向被告借貸一千元之事，即使被告於本院準備程序及審理期日亦改稱：「我有給（他）安非他命的，這是（因為）他一直打電話給我，說有沒有這二級毒品，我說我這邊沒有，但是他一直打電話給我來亂，他有說要用換的，以十四Ｋ金項鍊一條來換安非他命．．．．．．」、「．．．．．．後來他就一直向我要安非他命，一直向我鬧，我才給他（安非他命）」等語（見本院卷宗第三○、四五頁），足證被告於偵訊及原審法院審理時，所辯上情並非真實，不足採信。雖被告於本院審理時，仍辯稱：「．．．．．．金項鍊部分，是後來他感到不好意思，才拿這個項鍊給我的」云云，惟本案被告及證人謝文凱於九十三年二月二十日下午一時二十分許，係因關於該條項鍊之經濟價值，二人發生爭執，才又相約在臺中市○區○○路○○○號便利商店前面見面，致被警查獲，此係證人謝文凱於偵、審中所證述明確，復為被告所是認之事實。若非上開十四Ｋ金項鍊一條，確係被告交付安非他命一包給證人謝文凱之對價，被告豈會為此條十四Ｋ金項鍊之價值，而在事後又與證人謝文凱發生上開爭議？被告辯稱二者並無對價關係，難認可信。又就扣案十四Ｋ金項鍊一條之折合價值方面，證人謝文凱於警訊已證稱：其係以此十四Ｋ金項鍊一條折抵一千元，作為向被告買受上開安非他命一包而支付之對價。證人即警員蔡翼地於偵查中，亦為：謝文凱於警訊確有上開供詞之證述（見偵查卷宗第七二頁）。再徵之被告自警訊時起、以至偵訊、及原審法院審理時，亦一再辯稱：係因謝文凱向伊借一千元，才用上開Ｋ金項鍊一條作為抵押等語，且此條十四Ｋ金項鍊之變現價值，因變現對象需獲有利潤，被告因變現所可取得之現金會較謝文凱所述價值為低，亦屬情理之常等情以觀，本院爰為：被告於前開時、地，係將安非他命一包以一千元之代價賣給謝文凱，並由謝文凱交付其所有之上開十四Ｋ金項鍊一條（價值約一千五百元）折抵一千元，作為向被告買受上開安非他命一包而支付之對價之認定。
（二）被告在本院審理時，雖又以前開情詞，辯稱僅是轉讓第二級毒品，惟被告辯稱：伊係因為謝文凱一直向伊要安非他命，才轉讓一包給其施用，而十四Ｋ金項鍊一條是謝文凱自覺不好意思才交付，並非伊索取做為交付安非他命一包之代價云云，尚非可信，其說明已有如前述。至於就上開十四Ｋ金項鍊一條與被告所交付安非他命之價值方面，經查：證人謝文凱交付予被告之前開扣案項鍊係十四Ｋ金，重量二錢五分，此有打金舖有限公司說明函可佐（附於扣案證物袋內），又該條十四Ｋ金項鍊新品購買之價格為二、三千元，九十三年二月間持往典當尚值一千五百元乙節，亦據證人謝文凱證述在卷（原審法院卷第五五頁）。另外，本案被告於原審法院審理時，及於本院準備程序，對其警訊供述之證據能力均無異議（見原審卷宗第七三頁、本院卷宗第三三頁），而被告於警訊時，已供稱其係以一千元購得安非他命○．五公克（見偵查卷宗第十頁，又被告於原審法院審理時，雖辯稱其經警查扣之二包安非他命，係其以二、三千元所購得，但二千元與三千元，差距即達一千元之譜，被告未能明確說明其購買之價格，僅籠統的陳述二、三千元，難認可信），而證人謝文凱被警查獲之安非他命一包，其送驗淨重為○．一二公克，警方查獲時連同夾鏈袋所秤之毛重亦僅約○．三公克（見偵卷二二頁），故縱使被告於前開時、地，係將此包安非他命以一千元之代價賣給謝文凱，並由謝文凱交付其所有之上開十四Ｋ金項鍊一條折抵一千元，作為向被告購買上開安非他命一包而支付之對價，被告仍有買賣價差可圖，此情甚為明顯。雖然證人謝文凱於原審法院審理時，另又證稱：其於九十三年二月二十日上午六時五十分向被告所購買之安非他命一包，至同日下午一時二十分許被警查獲時，已施用二、三次云云（見原審卷宗第五四頁）。惟上開證人除於檢察官訊問時，證稱：Ｋ金項鍊是我主動交給丙○○，因為我向他討了一包安非他命，也就是被查獲的那包安非他命○．三公克等語（見偵查卷宗第五八頁）之外，其於警訊時，並供稱：其最後一次施用安非他命之時間，係在九十三年二月二十日早上七時左右（見偵查卷宗第十五頁）。如以購得時間及路程研判，證人謝文凱在上午六時五十分向被告所購買安非他命一包之後，謂其至同日早上七時左右，已施用上開購得之安非他命二、三次，應不符情理。證人謝文凱於原審法院審理時所為之此部分證詞，尚不足採信。又縱使證人謝文凱在向被告購得安非他命一包之後，有施用一次，但依據證人謝文凱在原審所證：其等二人係於九十三年一月初才在台中市○○路○○○號之便利商店認識等語（見原審卷宗第六一頁），及本案被告在向證人謝文凱收受扣案之十四Ｋ金項鍊一條之後，即汲汲查證此條十四Ｋ金項鍊之變現價值，後又為此與謝文凱爭議等情以觀，被告與證人謝文凱應無深切交情。而本案被告於九十二年間即曾因施用毒品被移送觀察、勒戒，有其前科紀錄表在卷可憑，其對販賣第二級毒品刑罰處罰之重，應不可能不知，苟非確有利益可圖，被告焉有冒險販賣第二級毒品給謝文凱之可能。參酌上情，本院認被告就其販賣給證人謝文凱之上開安非他命，確有販入與賣出之價差，被告辯稱無此圖利之犯意與行為，亦非可採。
（三）另外，被告之原審辯護人雖又另稱：被告所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄所示，早上六時零三分四十秒係以0000000000號行動電話發話，並非公訴人所指之公用電話，至於六時三十六分零一秒、六時四十二分十四秒、六時四十七分三十秒，雖均係以00000000號公用電話撥出，惟下午一時以後，並無證人謝文凱以公用電話打給被告之紀錄，即便十二時三十九分三十四秒有公用電話撥出之紀錄，惟該公用電話係00000000號，與上開00000000號公用電話非屬同一支，與證人謝文凱所稱均是使用同一支電話與被告聯絡有異等語。惟查證人謝文凱於原審法院證述曾分別於九十三年二月二十日上午六時許、下午一時許以同一支公用電話撥打0000000000號行動電話予被告乙節，與0000000000號之行動電話通聯紀錄記載之發話電話及詳細時間不符。嗣經原審法院審理時提示前開通聯紀錄予證人謝文凱確認，其證述：伊記得早上，伊係連續打了幾通，因為前面被告手機無人接聽進入語音信箱，伊又掛斷重打，最後一通被告才有接聽等語（見原審法院卷第六八、七○頁），核與前開通聯紀錄上記載之六時三十六分許至六時四十七分許之通聯紀錄相符，且該通聯紀錄係以電腦等設備自動紀錄，自應以該通聯紀錄記載之發話電話及時間為正確。故證人謝文凱撥打電話與被告通聯之時間，應係九十三年二月二十日上午六時四十七分許及同日十二時三十九分許。證人謝文凱自警詢、偵查及原審法院審理時，原均證述：伊確有於九十三年二月二十日上午六時許、下午一時許以公用電話撥打0000000000號之行動電話予被告等語，被告就此亦未爭執，故上開撥打電話之發話電話處所及正確時間均未曾成為本案重要爭點。證人謝文凱因此就其撥打電話之確實時間、與撥打使用之電話機等事項，未曾刻意回想記憶，致其陳述與通聯紀錄上所載紀錄有誤差之情形，於情理上尚非不能想像。被告於警、偵訊中，及於原審法院審理時，亦均坦認：證人謝文凱確於九十三年二月二十日上午及中午許撥打電話至伊使用之0000000000號之行動電話等情不諱。參酌上情，尚不能因為證人謝文凱前述撥打0000000000號行動電話之時間、地點記憶有所疏漏，即認證人謝文凱證述之所有情節，全無可採，併此敘明。
（四）綜上所述，本案被告所辯應無可採，事證明確，被告前開犯行堪可認定。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，被告以收取證人謝文凱所有之Ｋ金項鍊一條折價一千元作為給付證人謝文凱安非他命一包之對價，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪。又按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項，雖法院為裁量減輕時，並非漫無限制，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，最高法院八十一年度台上字第八六五號判決可資參照，本案被告年僅二十四歲，因與證人謝文凱相識，且受證人謝文凱一再央求，始出售一次予證人謝文凱，且數量尚稱輕微，並非大量，且其被警查獲之毒品數量亦不多，足證被告並非販賣安非他命之大規模販毒集團，衡之毒品危害防制條例第四條第二項之法定本刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告之刑。扣案之證人謝文凱所持有之安非他命一包（淨重○．一二公克，○．○三公克鑑驗用罄，尚餘○．
○九公克），係屬本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否沒收銷燬之；扣案十四Ｋ金項鍊一條係被告販賣安非命所得乙節，業據證人謝文凱證述在卷，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收。至扣案被告所持有安非他命二包、海洛因一包，雖均係屬毒品，惟與本案販賣毒品第二級毒品無涉，自應由被告涉犯施用毒品案件中為適法之處理（最高法院九十年度臺上字第五八七○號、九十一年度臺上字第四○七六號判決意旨參照）。另扣案之電子秤一台、葡萄糖六包、夾鏈分裝袋一包、行動電話三支，並無證據足認係被告供犯本案販賣安非他命所用之物，爰不為沒收之諭知。
四、原審判決以被告之上開犯罪事證已甚明確而勘認定，乃審酌被告之素行，其犯罪之動機與目的僅係一時貪圖十四Ｋ金項鍊一條，而販賣安非他命僅一次、其販賣對象僅有一人及其販賣之數量甚微，與販賣安非他命產生之危害，暨犯後猶否認犯行等等一切情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條等規定，量處被告有期徒刑四年，且將扣案之安非他命一包（淨重○．一二公克，○．○三公克鑑驗用罄，尚餘○．○九公克）沒收銷燬之，且將扣案之十四Ｋ金項鍊一條宣告沒收，其認事用法與量刑均無不合。被告仍以前開情詞提起上訴，其上訴核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年7月6日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹錫朋中華民國94年7月7日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ｆ