裁判字號：臺灣高等法院101年上字第1425號民事判決
裁判日期：民國104年10月27日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第1425號上訴人 王策 訴訟代理人 劉仲英
范志誠 律師被上訴人 李异凱 訴訟代理人 范綱祥 律師複代理人 詹淳淇 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國101年10月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1992號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾肆萬貳仟捌佰捌拾元及其中新臺幣貳拾肆萬柒仟元自民國一百年十二月三十一日起、其餘玖萬伍仟捌佰捌拾元自民國一百零四年九月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（含反訴部分）、第二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審起訴，請求被上訴人給付新臺幣（下同）184萬7000元及其中34萬7000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其餘150萬元自100年12月30日起，按月於每月30日給付上訴人10萬元，至全部清償完畢為止。嗣上訴後於104年9月11日聲明請求被上訴人給付196萬6113元及其中24萬7000元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘171萬9113元自104年9月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人原為「創育安親班」負責人，於民國（下同）100年7月16日與被上訴人簽訂頂讓合約書（下稱系爭契約），約定價金為270萬元，嗣口頭協議增加價金10萬元，合計為280萬元，被上訴人需先行支付120萬元，餘款160萬元並於每月30日各給付10萬元，至全部清償完畢為止，另上訴人需將「創育安親班」（含大衛營美語）交與被上訴人經營，使用範圍為桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓、103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓，但因被上訴人係屬生手，故由上訴人從旁輔導，每月支領薪資5萬元，俟100年8月30日以後盈虧由被上訴人負擔，復協同向桃園縣政府社會局將「創育安親班」負責人變更為被上訴人。惟被上訴人嗣以「創育安親班」核准收托人數祇28人為由，據以要求解除系爭契約，因收托人數多寡非可事先確定，當非契約標的內容，是上訴人已依約將「創育安親班」現況點交與被上訴人，無不完全給付或瑕疵給付情事，被上訴人所為解除契約之意思表示自不生效力，上訴人仍得依系爭契約請求被上訴人給付餘款160萬元、代墊100年12月至101年2月房地租金24萬7000元、已到期100年12月份應支付價款10萬元，及代墊租金之法定遲延利息，合計196萬6113元等情，爰依系爭契約及買賣、租賃及不當得利之法律關係，訴請被上訴人如數給付等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人196萬6113元及其中24萬7000元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘171萬9113元自104年9月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭契約簽訂後，被上訴人雖僅支付120萬元，尚餘160萬元未付，然「創育安親班」僅桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓部分係合法立案登記，核准收托28人，泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓皆未獲立案許可。且上訴人締約時未將立案證明交與被上訴人閱覽，亦未告知實際招收人數遠大於核准收托人數，兩造訂約時以200多名學生為標準，上訴人所交付「創育安親班」依兒童及少年福利機構設置標準規定，以活動空間計算，至多可招收92人，顯未達兩造締約當時所約定之200多人，復無從補正，為給付不能，被上訴人自得依民法256條或第359條規定解除契約，無須給付上訴人所餘價金等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。
三、被上訴人並於原審提起反訴，主張：兩造簽訂之系爭契約，因可歸責上訴人之不完全給付，又其一部給付不能於被上訴人並無利益。被上訴人於100年11月19日寄發存證信函與上訴人，據以解除系爭契約，上訴人應負回復原狀義務，將其已受領價金120萬元返還與被上訴人，倘認不能解除契約，被上訴人亦得請求減少價金，上訴人應將受領價金120萬元其中50萬元返還等情，爰依系爭契約及解除、買賣減少價金之法律關係，求為命上訴人給付50萬元及自101年2月23日起至清償之日止，按週年利率5%計算利息之判決。
四、上訴人對被上訴人之反訴，則以：上訴人已依現狀將「創育安親班」交與被上訴人經營，現實上確可招收200多名學生，並無給付目的不達之情形，被上訴人亦經營數個月餘，立案核准範圍非系爭契約標的內容，並無何瑕疵可言，自不得據以解除契約或減少價金等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年7月16日簽訂系爭契約，原約定價金為270萬元
，嗣口頭協議增加價金10萬元，合計為280萬元，現被上訴人已支付120萬元，尚餘160萬元未付。
㈡「創育安親班」經桃園縣政府核准立案範圍為桃園縣桃園市
○○○○街○○號1、2樓，收托2班28名，實際經營範圍另包含泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓。
六、兩造爭執事項：㈠被上訴人解除系爭契約，是否有據？㈡系爭契約解除後，雙方互負返還金額經抵銷後，上訴人得否請求被上訴人給付？茲分述如下：
七、被上訴人解除系爭契約，是否有據？㈠本件兩造於100年7月16日簽訂系爭契約，約定由上訴人將其
負責之「創育安親班」交與被上訴人經營，依系爭契約第1條約定，標的物為「創育安親班」（包含大衛營美語），使用範圍包含桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓、103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓，惟「創育安親班」經桃園縣政府核准立案範圍僅桃園縣桃園市○○○○街○○號1、2樓，收托2班28名，餘泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓皆未獲立案許可等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約及桃園縣政府101年6月13日府社兒字第0000000000號函可稽（見原審卷第6、7、188頁），自堪信為真實。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第227條第1項、第226條、第256條分別定有明文。另民法第256條契約一方當事人陷於給付不能時，他方當事人得無待催告逕行解除契約（最高法院81年度台上字第2783號判決參照）。經查，系爭契約第3條約定「將契約標的之經營權及契約標的營業設備及其他生財器具全部讓渡予乙方（即被上訴人）」等語，顯見係以上開○○○○街00號1、2樓、泰昌十二街103號2樓、宏昌三街41號1樓、43號1樓全部能夠合法營業作為安親班使用為前提。參之上訴人於原審陳稱：締約時係以現狀點交，被上訴人接手後亦招收200多名學生，當時買賣價金有評估可收招人數等語（見原審卷第278頁背面、279頁），足證兩造簽訂系爭契約時有考量「創育安親班」實際可收招人數多寡，以作為價金議定之依據。惟本件能合法使用的祇有○○○○街00號1、2樓，核准人數為兩班28名學生，餘泰昌十二街103號2樓，宏昌三街41號1樓、43號1樓皆未獲立案許可，且招收學生亦未達兩造締約當時所約定之200多人，復無從補正。因可歸責上訴人事由不完全給付，又其一部給付不能於被上訴人並無利益。被上訴人於100年11月19日寄發存證信函與上訴人（見原審卷第9頁），解除系爭契約，於法自屬有據。
㈢上訴人雖辯稱：有將立案證書懸掛在「創育安親班」，被上
訴人於締約之時已知悉僅核准收托2班28名兒童，雖實際招收人數逾此數額，但可日後視情形予以擴充規模，此祇屬違反行政法規事項，不影響兩造間契約之效力云云。惟查依前所述系爭契約第3條之約定，上訴人應將其所負責之「創育安親班」實際招收之200多名兒童經營權，連同所在之實體設備交與被上訴人，又契約第8條復約定「甲方（即上訴人）需就契約標的之經營現況據實告知乙方（即被上訴人）」，足見上訴人有義務將「創育安親班」經營現況告知被上訴人，自包含其已核准收托限制及有未經核准範圍在內，始符合契約規範，是上訴人所辯自不足採。
八、系爭契約解除後，雙方互負返還金額經抵銷後，上訴人得否請求被上訴人給付？㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之。民法第259條第1款、第4款定有明文。
⒈上訴人得請求被上訴人返還之金額：上訴人主張被上訴人營
業期間之收入及應收帳款已達585萬3339元，為被上訴人否認，而上訴人又未能舉證，自無可採。依被上訴人主張100年9月經營創育補習班所收之收入：⑴按學期繳學費之學生人數，所收人數約為164人，收入為321萬3806元。⑵按月繳學費之學生人數約為62人，收入為109萬6000元。⑶才藝班學費91萬9775元。⑷便當支出收費23萬1750元。總計為546萬1331元，業據其提出營業期間收入總帳、補習班學生出缺勤及學費統整等為證（見原審卷第127至184頁），尚屬可採。至被上訴人主張營業期間支出472萬3994元，固據提出相關花費單據為證（見本院卷㈡第161至239頁），惟應扣除：
⑴支付 范綱佑 作為顧問以諮詢法律問題15萬元並非經營安親班之必要支出。⑵支付其母薪資11萬5334元，對工作內容及職位未說明。⑶其他相關開銷雜支16萬3012元及支出其胞弟之鑑定費4萬5000元與安親班經營無關。⑷給胞弟及其母之資遣費8萬5197元係被上訴人最近親屬隨意簽具。經扣除後被上訴人實際支出為416萬5451元。於上開收入扣除支出後為129萬5880元，惟上訴人已代墊房屋租金、管理費、電費、水費、電話費，計24萬7000元，此有上訴人提出代墊水、電、電話費、管理費單據足憑（見本院卷㈡第33至57頁）被上訴人自應返還，合計為154萬2880元。至上訴人追加請求被上訴人給付11萬9113元，因系爭契約已解除，尚屬無據而不可採。
⒉被上訴人得請求上訴人返還之金額：被上訴人主張其已給付
價金280萬元其中120萬元與上訴人，為上訴人所不爭執，是被上訴人請求上訴人返還120萬元，自屬有據。
㈡綜上，兩造得請求對方返還之金額，經抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付34萬2880元。
九、綜上所述，上訴人依系爭契約及買賣、租賃及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付34萬2880元及其中24萬7000元自100年12月31日起、其餘9萬5880元自104年9月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人於本院追加請求被上訴人再給付11萬9113元及其利息，為無理由，應予駁回。
至於被上訴人於原審提起反訴請求上訴人給付50萬元及其利息，則為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年10月27日
民事第一庭
審判長法官林陳松
法官鄭威莉法官曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月2日
書記官陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。