裁判字號：臺灣高等法院104年交上易字第169號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決104年度交上易字第169號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱彥瑋上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院104年度交易字第6號，中華民國104年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第18101號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告邱彥瑋明知第三級毒品「愷他命（Ketamine）」屬中樞神經抑制劑，施用後會影響吸食者感覺、協調及判斷力，並會產生噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀而不能安全駕駛動力交通工具，於民國103年8月12日晚間6時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，以下使用○○○區○○○○路○○○號4樓住處，以將愷他命摻入香菸內吸食煙霧之方式施用愷他命1次後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於翌日凌晨0時許，自該處駕駛車牌號碼000-00號普通重型機車上路。嗣於同日凌晨1時19分許，行經桃園市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得毒害愷他命5包，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第3款之不能安全駕駛罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告被訴公共危險犯行，既經本院認定犯罪尚屬不能證明，故有關被告被訴此犯行，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有本件公共危險罪責，無非係以被告於警詢時之供述，證人即查獲員警 郭士琳 、 莊協斌 之證述，並有桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、該局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公司103年8月29日、9月1日濫用藥物檢驗報告暨桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、現場照片等件為其論據。
五、訊據被告邱彥瑋固供承有於103年8月12日晚間6時至6時5分間，在其桃園市○○區○○路○○○號4樓住處內，以將毒品愷他命摻入香菸內吸食煙霧之方式，施用毒品愷他命1次，嗣於翌日凌晨0時許騎乘機車出門，並在同日凌晨1時19分許行經桃園市○○區○○路○○○號時為警查獲，並自其身上扣得毒品愷他命5包等事實（見偵查卷第7頁、第30、31頁，原審卷第15頁背面，本院卷第37頁背面），並經證人即查獲警員郭士琳及莊協斌證述在卷（見偵查卷第42頁，原審卷第20頁背面、第22頁背面、第25頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局（現已改制為桃園市政府警察局桃園分局）查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公司103年8月29日、103年9月1日濫用藥物檢驗報告暨桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、扣押筆錄、現場照片等在卷為證（見偵查卷第13、14頁、第16至19頁、第34、35頁），此部分事實堪認為真。惟被告矢口否認涉有不能安全駕駛犯行，辯稱：伊當時不是吸食毒品就騎乘機車出門，當天伊是傍晚5、6點時在家把愷他命摻入香菸裡面吸食，凌晨時因為家裡沒有愷他命了，才騎車出門要買愷他命，買愷他命回來在凌晨1點多左右被警察查獲。因伊當時騎乘之機車與警車差一點發生擦撞，員警當時要迴轉沒有打大燈或是巡邏燈，伊閃過他繼續直行，就有晃一下，但伊並非不能安全駕駛等語。經查：
㈠依附卷刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表（下稱
前開記錄表）所示，關於「對員警指揮及交通號誌無反應或遲鈍，駕駛判斷力顯然欠佳」、「駕駛有蛇行、車身搖擺不定，轉彎半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳情形」等項固均經勾選（見偵查卷第11頁），惟按起駛前應顯示方向燈，注意前後左右有無障礙或車輛行人，並應讓行進中之車輛行人優先通行，道路交通安全規則第89條第1項第7款定有明文；經查，證人郭士琳於原審審理時證稱：一開始我們在巡邏，我們將警車停靠路邊在超商簽巡邏箱，我們簽完上車打方向燈向左往馬路方向切一點之際，伊向左轉往後看到被告騎乘機車速度很快、沒有要減速，快要撞到我們，當時被告有緊急向左閃避，伊也停止左切並往右靠一點，才沒有發生交通事故。伊於左轉切出前有向左後方看，一開始要將車子切出時伊有往左後方看，有看到被告，當時他距離我們約15公尺以上，等伊真正要切出時再往後看，發現被告沒有減速，所以才有上述停止左切向右閃避的情形。被告當時距離警車左前車頭很近，機車位置應該就在伊駕駛座左側旁邊沒多遠，所以伊才能夠看出被告閃的動作很大。而在左切點打方向燈打了5秒以上後才開始左切。當時從左後方看時沒有感覺被告車子有無搖晃或其他不穩的情形，但覺得被告時速很快，應該時速有超過50公里。……我們追了被告約20公尺，當下時間很短，伊沒有辦法去注意到被告有無搖晃或蛇行的情形。……伊當時坐上駕駛座就開始打方向燈，並慢慢切出去，打方向燈的時間約有5秒以上，因為還要等副駕駛座的人上車，副駕駛座人員上車，伊要向左駛出之前有向左後方觀看有無來車，沒有看到被告，但有看到被告機車車燈，當時距離警車約15公尺，伊往後方看到被告機車後，就將警車慢慢往左方切入，慢慢往左方切入約2-3秒之後，發現被告沒有減速、差點撞到我們。偵卷第11頁測試觀察紀錄表中，有關於駕駛時狀態部分，駕駛判斷力顯然欠佳、駕駛操控力欠佳之情形二選項，是伊所勾選的，因為伊在駕駛座看的最清楚，其餘部分才是莊協斌勾選的等語（見原審卷第22頁背面至第26頁正面）；則案發當時，證人郭士琳與莊協斌原將警車停靠在路邊下車巡邏，待巡邏完畢上車後，證人郭士琳駕駛警車向左切進馬路行駛時，適逢被告騎乘機車直行而來，被告遂緊急向左閃避，證人郭士琳亦將警車往右靠，始未發生事故，證人郭士琳因而認為被告有蛇行之情況，然揆諸上揭規定，證人郭士琳所駕駛之警車原本既停靠於路邊，而被告騎乘之機車乃為行進中之車輛，證人郭士琳本應禮讓被告機車先行，以策行車安全，豈能逕行向左切進馬路；況依證人郭士琳上開證述，其駕車要向左駛出時向左後方查看，已發現被告騎乘機車而來，且被告距離警車不過15公尺，其估計時速逾50公里，則據此計算，被告機車駛至警車旁所需時間不過1秒餘，時間急迫，又證人郭士琳亦證述，其向左方切入2-3秒就發現被告沒有減速差點撞到乙情，是以證人郭士琳向左後方觀看時，既已發現被告騎乘之機車距離其所駕駛警車僅有十餘公尺，被告並保持相當行駛速度，其駛至警車旁不過瞬間之情況下，證人郭士琳竟依恃其駕駛警車拒未先行禮讓，反而駕車逕即向左駛出欲切進馬路，證人郭士琳不檢討自身之駕駛行為已非無違規，有侵害行進車輛路權之虞。再依證人郭士琳所證述，被告騎乘之機車與警車快要發生碰撞時，被告緊急向左閃避，其亦往右靠，方避免事故發生，是案發當時時值深夜、天色昏暗，被告於騎車行進間，因見證人郭士琳駕車切出，而緊急向左閃避，顯係因證人郭士琳未禮讓行進中車輛仍繼續左切，以致被告不得不採取之緊急安全措置；且依被告於原審審理時供稱：伊看到警車時距離只有10-20公尺，且伊行車速度60幾公里，所以一下子就接近警車，必需要急閃等語（見原審卷第26、28頁背面）；是被告發現警車時，已與警車距離甚短，又具一定行駛速度，衡情為在反應時間甚短之情況下避免釀成交通事故，始緊急向左閃避以策安全，倘若如證人郭士琳所述被告當時欠缺相當程度之駕駛操控能力，被告豈能為此緊急處置而未肇致交通事故；況依證人郭士琳上開於原審明確證述當下時間很短，沒有辦法去注意到被告有無搖晃或蛇行的情形等語，是證人郭士琳所為被告蛇行之認定，尚乏依據，實難採信。
㈡證人郭士琳於原審審理中雖又證稱：伊在該測試紀錄表中有
勾選駕駛有蛇行、車身搖擺不定的情形，是因被告於閃警車的動作後，向前行時有點搖晃，搖晃約2秒，伊才會這樣記錄；伊認為蛇行是因為被告有閃警車的動作，之後他回正往前行時還是有再偏一下，所以伊才會覺得車身搖晃；所以伊認為車身搖擺不定與被告閃車沒有直接關係，因此加深伊認為被告有飲酒的可能；被告行至接近警車時，有緊急向左閃，之後又前行，又有左右搖晃的情形，伊即駕駛警車跟隨，並在開啟警報器之後，被告過了一段時間才減速停車，這段過程印象一直很深刻，算蠻特別的經驗，所以就被告閃警車及車身搖擺的過程，伊從案發到現在都很深刻，至於駕駛警車及開啟警報器跟隨被告，被告過了一段時間後才停車，伊印象不會很深刻，因為這是我們執勤時常常在做的事情；從案發至今伊沒有忘記駕駛警車及開啟警報器跟隨被告，被告過了一段時間後才停車的過程，對於被告緊急向左閃之後又有左右搖晃的情形印象非常深刻等語（見原審卷第23頁背面、第25頁背面至第26頁正面），然證人郭士琳於距離案發甫兩個月接受偵訊時，經檢察官訊問被告除了閃避警車外，有無其他異狀時，證人郭士琳竟僅證稱：並沒有其他異狀等語（見偵查卷第43頁），反而隻字未提被告機車車身有左右搖晃之情形，倘若真如證人郭士琳上開於原審審理中所言，就被告當時騎乘機車左右搖擺之情形歷歷在目，何以竟未如實供出，且證人即查獲警員莊協斌於偵查中亦證稱：被告除緊急閃避外，無其他異狀等語（見偵查卷第43頁）；則證人郭士琳於原審審理中之前開證述不僅與其於偵查中所述相左，亦與證人莊協斌於偵查中證述內容互歧，是其前開於原審審理時之證述是否屬實，尚非無疑；況縱被告所騎乘之機車車身有所搖晃，亦非無係因被告先前將機車緊急向左閃避後，旋將車身回正後，車身因作用力而搖晃之可能性，且依證人郭士琳上開所述搖晃時間甚短，僅有2秒，亦難據此認定被告有駕駛操控能力欠佳，已達不能安全駕駛之程度。
㈢再證人郭士琳雖於原審審理中證稱：我們一閃警示燈及鳴警
報器時，被告絲毫沒有要減速的情形，直到我們加速向前快要追過被告機車時，被告才停車，但伊不知道他聽到警報器有沒有加速，只知道他沒有減速，與一般人態樣不同，因為一般人聽到警報器時就會減速，而伊在觀察測試紀錄表中記載「對警員指揮及交通號誌無反應或遲緩」，是指被告閃過警車後，我們打開警報器，被告仍未減速，所以根據這點才會勾選，認為被告有反應遲鈍的情況等語（見原審卷第24頁），然被告堅詞否認當時有不服指揮之情事，並於原審辯稱：員警鳴警報器時，伊馬上就停車等語（見原審卷第26頁），而證人莊協斌於原審審理時亦證稱：被告隨即停車，停車過程中並無異常等語（見原審卷第20頁背面），是證人郭士琳所言既與前開在場之人所述大相逕庭，已難採信；況依證人郭士琳證述鳴警報器時被告拒絕減速停車之過程時稱：鳴警報器後被告沒有減速，我們追了被告約20公尺等語（見原審卷第23頁背面），而其另證述被告當時時速餘50公里，從而證人郭士琳跟隨被告僅有20公尺，花費時間不過1秒餘，在如此短暫時間內殊難想像證人郭士琳如何判斷被告不服警員指揮，而有反應遲鈍之情，是證人郭士琳非無因主觀上不滿被告未讓其所駕駛之警車先行，因而上開於原審審理中所述被告於其鳴警報器時仍拒絕減速停車乙節，亦難採信。
㈣公訴意旨另認被告於查獲後之狀態有意識模糊、注意力無法
集中、呆滯木僵之情況，並以前開紀錄表為據，惟依前開記錄表所示，並無如此記載，而依證人郭士琳於原審審理時證稱：記載查獲狀態部分有勾選「多語」，當時是因為被告一直不配合並稱要等律師來後才要進行程序，且不斷的重複表示等語（見原審卷第24頁），證人莊協斌於原審審理時亦證稱：於測試觀察紀錄表中記載被告有多語的情況，是因要請被告簽名或做測試時，被告都一直說要請律師來等語（見原審卷第22頁），則前開記錄表之所以記載被告有「多語」之情形，乃因被告不斷解釋吸毒並未影響駕駛，且提及要請律師等節，依此被告能根據所涉犯嫌為切中正題之辯解，並力爭選任辯護人之權利，顯見被告查獲當時意識應相當清晰，並無公訴意旨所稱意識模糊、注意力無法集中之情況，公訴意旨容有誤會。又公訴意旨雖認被告為直線測試及平衡動作時「手腳部顫抖，身體無法保持平衡」等情，然觀諸前開記錄表，並無如上記載，而前開記錄表上固另記載被告為直線測試及平衡動作時有「步行時左右搖晃，腳步不穩」等情，證人莊協斌、郭士琳於偵查中亦分別證述被告走路時「稍微有搖一下」、「直行但有點往右走」云云（見偵查卷第43頁）；惟經原審當庭勘驗被告為直線測試及平衡動作之全程錄影，明顯可見被告為直線測試，沿著磁磚間隙行進過程中，雙腳穩定踩在磁磚間隙線上，雙手自然擺動，上身並未搖晃。至為平衡動作時，被告雙手緊貼大腿兩側，雙腳併攏呈站立姿勢，接著警員喊開始後，被告將左腳抬高離地，呈單腳站立姿勢，直到警員喊停，方將左腳放下，回復站姿。測驗過程中，被告雙手緊貼大腿兩側，無伸開動作，身體亦無明顯的晃動等節，此有原審104年2月26日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第19頁），被告並無證人莊協斌、郭士琳所稱走路時有搖晃或偏右行走之情，是警員當時雖勾選「步行時左右搖晃，腳步不穩」選項，然於原審勘驗前開錄影全程觀看之警員莊協斌，於同日審理時亦坦承錄影畫面中被告並無搖晃之情形等語（見原審卷第22、24頁），殊難憑空逕認被告有公訴意旨所指於直線測試及平衡動作過程中「步行時左右搖晃，腳步不穩」等情狀，是公訴意旨就此所指，亦有誤會。
六、綜上所述，被告固有於案發前一日晚間6時至6時5分許施用第三級毒品愷他命之事實，然被告於施用毒品愷他命後距其駕車為警查獲之時，相距已6小時餘，且於其間並無證據證明被告復有施用毒品之情事；且綜觀被告駕車過程，並未見有公訴意旨所指判斷力、操控力欠佳等情況；而被告經查獲後，其意識、身體反應、直線行走、平衡測試等測試亦屬正常，已如前述，實難認被告施用毒品愷他命後對其意思力、認知力及行為控制力有何舉足輕重之影響，與常人相較，並無稍顯減弱之處，況檢察官並未提出任何積極證據證明被告於駕車時，已產生第三級毒品中毒或影響其知覺之相關症狀，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指訴之犯行，而使本院達到確信被告有公訴意旨所指訴之上揭犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨，本件既不能證明被告涉有公訴人指訴之犯行，原審因而為被告無罪之諭知，經核並無不合。檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：證人即查獲警員郭士琳證稱：「我們下車巡邏時，警車警示燈都一直開著，被告應該早就看到我們的車子，且我要左切時也有打方向燈，正常人如果看到警車且有左轉標示時，會讓警車先行，所以我才會覺得被告行車很奇怪，當下被告閃過我們時，我立即覺得被告應該是有喝酒的情況，所以才會上前攔查被告」、「閃警示燈及鳴警報器時，被告絲毫沒有要減速的情形，直到我們加速向前快要追過被告機車時，被告才停車」；「被告於閃警車的動作後，向前行時有點搖晃，搖晃約2秒」、「如果沒有飲酒或正常情形的人，不會做出這樣的動作，正常人在看到警車要駛出時，都會等警車先行，且被告機車車身於閃過警車後有點左右搖擺不定」等語，被告於駕駛前開車輛當時，確已因施用毒品，致注意能力已經顯著減低，始未能查悉前方有明顯警告標示之警車正欲駛出，並因而有搖晃等與常人有異之行為表現，足徵被告於駕駛機車當時之生理狀況已達不能安全駕駛之情形；又以證人郭士琳證稱：「一開始我們在巡邏，我們將警車停靠路邊在超商簽巡邏箱，我們簽完上車打方向燈有向左往馬路方向切一點之際，我向左轉往後看到被告騎乘機車速度很快、沒有要減速，快要撞到我們，當時被告有緊急向左閃避，我也停止左切並往右靠一點，才沒有發生交通事故」等語，本案並未發生車禍之原因係警員即時迴避，是亦不能以未發生車禍即為有利被告之認定；因認被告駕車當時之情形已達不能安全駕駛，而指摘原審判決被告無罪係屬不當等語。惟查，證人郭士琳當時縱係駕駛警車，惟其欲自路邊駛出時仍應注意直行來車之狀態，並讓直行車先行，以策安全。其明知被告騎乘之機車已駛近，竟拒不禮讓其先行，而以主觀上逕認被告應讓警車先行，即逕行駕車偏左駛出欲切進馬路，其駕駛行為已侵害被告行進車輛路權，而有違規之嫌，此已詳如前述，且被告經警查獲當時係凌晨1時19分許，當時天色已昏暗，被告發現警車時，已與警車距離甚短，又具一定行駛速度，衡情是否能有足夠時間清楚看見警員並禮讓警車先行，已有疑議，而被告並在反應時間甚短之情況下為避免釀成交通事故，而緊急向左閃避以策安全之行為，堪認平常一般人均會有之反應，而被告騎乘機車，突見警車偏左駛出而為緊急閃避行為，衡情必會有搖擺車身之情事，實難僅因被告為閃避警車突然向左切出而搖擺車身，即認被告駕車異於常人之情，況檢察官始終無法提出具體證據證明被告施用毒品愷他命後確有致其注意力顯著降低，而達不能安全駕駛之情形，僅憑證人郭士琳之證述即任意臆測，遽認被告駕車已達不能安全駕駛，實難讓人信服。是檢察官猶執證人郭士琳非與事實相符之證述，而提起上訴指摘原審判決不當，實難認有理由，應予駁回。至沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗；案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題（最高法院97年度臺非字第582號判決意旨參照）；查本件被告經警於上揭時地自其身上查扣之白色結晶5包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確含毒品愷他命成分（合計毛重17.47公克，鑑定取用0.0024公克），有該公司2014年8月29日濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可參（見偵查卷第34頁），而此屬違禁物之毒品愷他命，係屬應否由檢察官聲請單獨宣告沒收之問題，而無從在本案予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官梁宏哲法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林盈伸中華民國104年6月24日