裁判字號：臺灣桃園地方法院103年桃簡字第1514號刑事判決
裁判日期：民國103年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決103年度桃簡字第1514號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳仁豪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度撤緩偵字第299號），本院判決如下：
主文陳仁豪轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包含包裝袋壹只（驗餘毛重零點玖柒陸公克）、愷他命刮卡壹張、鐵盤壹個均沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包含包裝袋壹只（驗餘毛重零點玖柒陸公克）、愷他命刮卡壹張、鐵盤壹個均沒收。
事實及理由
一、陳仁豪明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟各基於轉讓毒品之犯意，分別於民國101年3月下旬某日、101年4月中旬某日，在其位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號之居處內，2度無償轉讓足供各該次施用但數量不詳之第三級毒品愷他命（無積極證據足資證明其轉讓愷他命之數量已達淨重20公克以上，亦無積極證據足資證明其持有愷他命之數量已達純質淨重20公克以上）供友人 黃世芳 施用；復於同年5月3日下午2時許，另基於容任其友人黃世芳取用其所有 之愷 他命而不違背其本意之間接故意，在上址居處內，將其所有約毛重1公克多一點之愷他命，放置在其上址居處內，任由黃世芳自行取用而無償轉讓之，黃世芳再以將愷他命置於鐵盤內，以愷他命刮卡研磨成粉末後以摻入香菸點燃之方式施用。嗣於101年5月3日下午4時50分許，為警於上開陳仁豪之居處內查獲，並扣得愷他命1包（毛重1公克、驗後毛重0.976公克）、鐵盤1個、愷他命刮卡1張，始悉上情。案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
二、本件證據部分，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件），另補充：「桃園縣政府警察局大園分局查獲毒品犯罪嫌疑人尿液採驗送驗作業管制記錄表」、「查獲各類毒品送驗作業管制紀錄表」；並刪除「桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表」。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，不得非法轉讓。是核被告陳仁豪所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。聲請簡易判決處刑書雖認本件被告所為，應以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處（惟聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄係論以被告轉讓偽藥，容有矛盾之處）云云。然查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，或係未經核准擅自輸入之禁藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥、禁藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥、禁藥。且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。經查，本件被告所轉讓之愷他命來源，係向綽號「 小希 」之女子所購得，則被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下游之買方，而毒品購買者所關心者，多係毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。又本案扣案之愷他命1包係白色粉末，雖非注射液形態，然其為被告取得前究係經以液態變形而來，或其輸入來源為何，均無任何證據足資佐證，是本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓禁（偽）藥罪相繩。檢察官聲請簡易判決處刑意旨就此尚有誤會，惟因二者基本社會事實同一，而被告於偵查中業經檢察官告知涉犯毒品案件，且檢察官聲請書中亦已論及轉讓第三級毒品罪，本院逕予變更其論罪法條，自無害於被告之訴訟權，併予敘明。又毒品危害防制條例就持有第三級毒品淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，查本案並無積極證據足資證明被告所持有之第三級毒品已達淨重20公克以上，是並無轉讓前、後所持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收可言，附此敘明。被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17條增
列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的為使犯該條例第4條至第
8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第
1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未予賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100年度台上字第2604號判決意旨可資參照）。基於相同法理，若被告於偵查已自白犯行而經檢察官聲請依簡易判決處刑，被告雖未再於審判中為到場陳述，依上開立法意旨，自仍應獲有毒品危害防制條例第17條第2項所定自白減刑寬典之利益。查被告已於偵查中就轉讓第三級毒品犯行自白犯罪而經檢察官為本件聲請，依上開說明，仍應享有法律所賦予之減刑寬典，故認與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，應依該條項之規定，減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無償轉讓第三級毒品愷
他命予黃世芳施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，有危害社會、國家健全發展之危險，所為實屬非是，而本案先後經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第3496號、
103撤緩偵字第69號為緩起訴處分確定，均因被告未於履行期間內繳納緩起訴處分金新臺幣（下同）3萬元，致前揭緩起訴處分嗣經該署檢察官於前揭緩起訴期間內依職權合法撤銷確定，顯未知珍惜原緩起訴處分寬典，本當從重量刑；惟念及被告年紀甚輕，犯後坦承犯行，態度甚佳，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。
關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈣又毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。經查，員警所查獲之疑似愷他命白色粉末1包（驗前毛重1公克，因鑑驗使用費失0.024公克，驗餘毛重0.976公克，含與毒品無法析離之包裝袋1只），經送檢驗結果，確含第三級毒品愷他命成分一節，有桃園縣政府警察局大園分局扣押物品目錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告（實驗編號：D-12878號）、查獲各類毒品送驗作業管制紀錄表各1份在卷可參（見102年度偵字第3496號卷㈡第164頁、本院卷第23、24頁）；而扣案之愷他命既屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，於該次犯轉讓毒品罪項下宣告沒收；另其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併於該次犯轉讓毒品罪項下宣告沒收；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。另扣案之愷他命刮卡1張、鐵盤1個，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告及證人黃世芳供承在卷（見102年度偵字第3496號卷㈢第16頁背面、卷㈣第192、193頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段，於該次犯轉讓毒品罪項下宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國103年11月24日
刑事第二庭法官何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官李諾櫻中華民國103年11月24日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度撤緩偵字第299號聲請簡易判決處刑書。