裁判字號：臺灣花蓮地方法院103年花簡字第352號刑事判決
裁判日期：民國103年10月13日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決103年度花簡字第352號聲請人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張壽全上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第1804號），本院判決如下：
主文張壽全公然陳列未滿十八歲之人為性交行為之光碟，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並接受貳拾小時之法治教育。緩刑期間付保護管束。扣案如附表一所示之猥褻影音光碟片及附表二所示之猥褻影音光碟片均沒收。
犯罪事實及理由
一、張壽全明知含有裸露性器官及具體描述性行為過程或未滿18歲之人為性交行為等畫面之影音光碟片，乃係足以引起不正當性慾之猥褻物品而不得公然陳列，竟基於公然陳列前揭影音光碟片之犯意，先於不詳時地，由友人及真實姓名年籍不詳之人士交付如附表一所示內容含有男女性交、撫摸、裸露性器官及多人性交、綑綁凌虐性交等畫面，以及如附表二所示未滿18歲之人為性交、猥褻行為等畫面之影音光碟片，旋自民國101年6月起在花蓮縣花蓮市○○路街口之攤位上，公然陳列前揭影音光碟片，欲以每五片新臺幣(下同)100元之價格販售與不特定之人，惟尚未售出即於103年3月27日上午11時許，為警於上址查獲，並扣得附表一所示影音光碟片共297片、附表二所示影音光碟片共6片，合計為303片。案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
二、前揭犯罪事實，業據被告張壽全於警詢及偵訊中均坦承不諱，並有花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品目錄表及光碟內容翻拍資料各1份，復有查獲現場照片7張及檢視光碟翻拍照片19張附卷可稽。從而，足見被告之任意性自白與事實相符，其犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用(最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）。又按刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，至多僅能論以販賣未遂罪，惟刑法第235條及兒童及少年性交易防制條例第28條立法時，均未就販賣未遂特設處罰條文，係有意排除，且該罪係屬法定最重本刑3年以下有期徒刑之輕罪，既無處罰販賣未遂規定之明文，自應不罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議紀錄參照）。是被告公然陳列其中影像係18歲以上之人為性交行為部分，核其所為，係犯刑法第235條第1項之公然陳列猥褻物品罪；其餘影像係未滿18歲之人為性交行為部分，核其所為，係違反兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之公然陳列未滿十八歲之人為性交行為之光碟罪。被告意圖販賣而持有前揭影音光碟片之低度行為，應為公然陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以公然陳列前揭影音光碟片之一行為，同時觸犯刑法第235條第1項及違反兒童及性交易防制條例第28條第1項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一較重之公然陳列未滿十八歲之人為性交行為之光碟罪處斷。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在公眾往來之路旁公然陳列有裸露性器官、性交及未滿18歲之人為性交行為內容之影音光碟片，含兒童及少年色情產品，而兒童及少年色情產品為對受害人虐待之永久紀錄，足以對其未來造成持續性傷害，且兒童色情圖片對慾望之刺激具關聯性，恐令他人觀看後會採取實際的行動去傷害兒童，扭曲社會大眾正確之性觀念，誤導人民對性行為之正確認知，破壞社會善良風俗，且為警查獲之前揭影音光碟片數量高達303片，犯罪情節難謂輕微。
惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告現年65歲，其於警詢自述國小畢業之智識程度、家境貧寒之經濟暨及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
(三)又被告前並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，事後既能坦承犯行，足認具有悔意，諒被告經此偵審程序及罪刑之宣告，應知警惕。本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又因被告公然陳列之光碟內容含有對孩童進行性行為之情節，為避免被告對性方面的慾念及需求脫離常態，即避免其具有性倒錯(Paraphilia)之觀念，爰再依刑法第74條第2項第8款規定，命其應接受20小時之法治教育課程，另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以矯正其觀念，俾收監督之效。
四、扣案如附表一所示之影音光碟片，內容為18歲以上之人為性交行為，共297片，依刑法第235條第3項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收；扣案如附表二所示之影音光碟片，內容為未滿18歲之人為性交行為，共6片，則依兒童及少年性交易防制條例第28條第4項之規定，不問屬於犯人與否，亦予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，兒童及少年性交易防制條例第28條第
1項、第4項，刑法第11條、第235條第1項、第3項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項、第8款、第93
條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，逕以簡易判決如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國103年10月13日
花蓮簡易庭法官吳志強上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（應抄附繕本）中華民國103年10月14日
書記官唐千惠附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性交易防制條例第28條散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。
前3項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│影音光碟片名稱(以光碟內容及光碟編│數量（片）│││號分類)││├──┼─────────────────┼──────┤│1│亞洲系列：1-8、10-11、19-20、22-24│171片。│││、26、28-41、43-44、46-48、50-60、││││91-94、97-124、151-182、184-192、││││194-206、240、247、249、260-277、││││279-296。││├──┼─────────────────┼──────┤│2│歐美系列：9、12-18、21、27、42、45│113片。│││、49、61-69、71-79、81-90、95-96、││││125-150、183、207-232、241-246、││││248、250-259。││├──┼─────────────────┼──────┤│3│卡通系列：70、80。│2片。│├──┼─────────────────┼──────┤│4│光碟編號：233-239、278│8片。│├──┼─────────────────┼──────┤│5│徠夢；DOANYTHINGYOUWANTTOME；│3片。│││SWANK(警局先行移送地檢署檢視之色情││││光碟)。││└──┴─────────────────┴──────┘附表二┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│影音光碟片名稱(以光碟內容及光碟編│數量（片）│││號分類)││├──┼─────────────────┼──────┤│1│小天使ANGEL：25│1片。│├──┼─────────────────┼──────┤│2│小天使系列11(警局先行移送地檢署檢│5片。│││視之色情光碟)。││└──┴─────────────────┴──────┘