裁判字號：最高法院112年台上字第1693號刑事判決
裁判日期：民國112年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1693號上訴人 黃重榮 選任辯護人 朱立人 律師上訴人 張正穎 選任辯護人 張清雄 律師
曾本懿 律師 陳宥廷 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月31日第二審判決（111年度上訴字第1019號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第11269號，109年度偵字第9939、9940號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、黃重榮部分及張正穎販賣第二級毒品部分
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人黃重榮如其附表（同原判決附表，以下均併簡稱附表）一編號1所示轉讓禁藥、編號2所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上各1罪刑及諭知相關沒收銷燬部分，及上訴人張正穎如附表二編號2所示販賣第二級毒品罪刑及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回其等此部分各在第二審之上訴，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。
三、按販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上為有償交易毒品之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即與他人有償交易毒品之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，常隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。原判決已說明張正穎於警詢、偵訊及第一審審理中均供承其於本案交易前之民國108年8月20日曾向暱稱「ROGER楊」之 楊國棟 大量購買毒品MDMA等語，並有持以販賣之行為，則張正穎顯係基於營利之意思，而著手實行販賣行為，至其實際上獲利為何，並非所問。又張正穎就附表二編號2所示毒品交易，既屬有償交易，業據證人 陳宗澤 證述明確，張正穎亦自承業已收取上開價金無誤，並坦承其確基於營利意圖，而為本案販賣毒品犯行等語，堪認張正穎為本案如附表二編號2所示販賣第二級毒品犯行，確有營利之意圖甚明等旨。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形。原判決併引之上開證據資料，足以相互擔保張正穎上開自白及證人陳宗澤證述向張正穎購毒事實之憑信性，是其並非僅憑單一之自白或證述，即為不利張正穎之認定，核無張正穎上訴意旨所指違反無罪推定、適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當等違誤，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。
四、刑之量定及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。又各共同正犯參與犯罪之情節等量刑所審酌之情狀亦互有不同，均無從比附援引據而指摘量刑不當。原判決已說明第一審判決係以黃重榮之責任為基礎，審酌其知悉MDMA為第二級毒品，仍基於朋友情誼而在其生日派對中轉讓施用，亦知悉GHB為第二級毒品，不得非法持有，竟持有該第二級毒品純質淨重20公克以上，參以其犯後均坦承犯行，尚見反省悔悟之犯後態度，兼衡其轉讓之禁藥數量非鉅，所持有GHB之數量則逾量程度甚鉅，另衡酌其犯罪之動機、素行、手段、情節、販賣所得價金暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、10月。既未逾越轉讓禁藥部分適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後之處斷刑，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑度，且無違公平正義情形，而予維持及補充說明理由，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則、罪刑相當原則，自不得指為違法。原判決另敘明經具體審酌黃重榮持有之第二級毒品GHB驗前純質淨重多達334.18公克，已逾法定處罰標準（20公克）高達16倍之多，並將之藏放於其住所；另與張正穎一同購入大量MDMA，用以舉辦本案派對助興轉讓使用，助長毒品流通擴散，程度非同一般，依本案整體犯罪情節以觀，危害社會治安甚鉅，犯罪情節均難謂輕微，因認仍有對其施以適當刑罰矯正之必要性，而不宜為緩刑宣告等旨，亦無違法可指。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，張正穎徒謂：原審僅憑其自白，欠缺補強證據，遽認其販賣毒品之行為具營利意圖，論以販賣第二級毒品重罪而非轉讓第二級毒品罪，要屬違法；黃重榮則謂：伊並無前科，犯後坦承犯行，僅偶因邀集友人慶祝生日，一時失慮誤罹刑章，主觀惡性甚輕，對社會危害亦屬輕微，且有重症父親要照料，原審量刑均過重，又未宣告緩刑，亦屬違法等語。經核皆係憑持己見，再為事實上之爭辯，對原審採證認事或量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、張正穎轉讓禁藥部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起全部上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。
二、本件張正穎於112年2月17日聲明上訴，並未敘述理由（記載上訴理由容後補陳），其於同年3月9日補提之刑事三審上訴理由狀，僅敘述關於前述如附表二編號2所示販賣第二級毒品部分之理由，並未敘述關於如附表二編號1所示維持第一審所為論處轉讓禁藥罪刑及相關沒收銷燬部分之上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中華民國112年5月3日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官莊松泉法官周盈文法官林庚棟法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官張齡方中華民國112年5月8日