裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第450號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第450號上訴人即被告 余家偉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1797號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2713號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余家偉知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年4月24日凌晨某時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00弄0○0號住家內，以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨1時45分許，在新北市○○區○○街00巷0號，因形跡可疑為警攔檢，於員警未發覺之前，余家偉即主動自褲子口袋內取出海洛因1包（含包裝袋1只、毛重0.6392公克)予警扣案，並稱為其所有，係於上開時、地施用毒品時使用，而願意接受裁判。經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴合法部分：㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2
項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。
㈡經查，被告前於90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方
法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以90年度毒聲字第3173號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月14日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3085號案件為不起訴處分確定。
復於之後5年內，於94年間，因施用毒品案件，經新北地院以94年度訴緝字第19號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月，上訴後，經本院以94年度上訴字第826號、最高法院以94年度台上字第4222號均駁回上訴確定之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於108年4月24日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力部分：當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查（僅就施用海洛因部分）、原審及本院準備及審理時均坦承不諱（見毒偵卷6-8、37-38頁；原審訴字卷第76、83頁；本院卷第87、106頁），而被告斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號：A0000000號）經送鑑驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年5月10日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第18-19、40頁）在卷可佐；且扣案之白色粉末1包（含包裝袋1只，毛重0.6392公克、驗餘淨重0.2911公克）經送鑑驗結果含有海洛因成分，亦有臺北榮民總醫院108年6月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見毒偵卷第43頁）附卷可徵；此外，復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片各1份（見毒偵卷第13-16頁）在卷可稽。綜上，足見被告之任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、施用前持有甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院審理時，就其係將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧而同時施用等情供述明確，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。
㈡本案被告於108年4月24日因形跡可疑為警盤查之際，自行從
褲袋取出前述之海洛因1包予警方扣案，並向警員供承其曾施用海洛因之犯行，且同意配合採尿，並接受裁判，此有被告警詢筆錄及扣案物品照片（見毒偵卷第7、25頁）在卷可參，是被告向警員告知其持有與施用海洛因犯行前，警方既無任何得憑以懷疑被告涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有施用第一級毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，而本案被告所犯施用第一級、第二級毒品為想像競合之裁判上一罪關係，是被告於全部犯罪均未被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，仍合於自首要件（最高法院108年台上字第1588號裁判意旨參照），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段之規定，認為被告有自首減輕之情形，復審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒之處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、高職畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑9月，並說明扣案之海洛因1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.2911公克），屬第一級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋，因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬等情，核原審之認事用法尚無不合，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑太重，請考量被告犯後態度良好，並有自白、自首情事，尚無危害他人生命財產之犯意，且尚有年邁且患有糖尿病之母親，懇請輕判，予重生之機會，以修補親情及家庭缺口云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年3月19日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國109年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。