裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1044號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1044號上訴人即被告 許耀堂 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第97號中華民國107年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度毒偵字第2328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許耀堂基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年7月16日15時59分許為警採尿之時起回溯72小時內之某時（不含警力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因。嗣其因為毒品列管人口，於105年7月16日15時59分許，至臺南市政府警察局歸仁分局接受採尿，驗尿結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案檢察官所舉用以證明被告許耀堂犯罪之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：係因在驗尿前有至藥局購買甘草止咳藥水服用，以致尿液中驗出嗎啡陽性反應；另於偵訊時曾辯稱可能是在密閉的空間內聞到他人施用海洛因所致云云。惟查：
㈠被告於105年7月16日15時59分許經警通知到場接受採尿，而
員警將被告尿液送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，檢出其尿液中可待因濃度為42ng/mL，嗎啡濃度為308ng/mL，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心105年7月29日出具之尿液檢驗報告各一份在卷可憑（見警卷第13至14頁），此部分之事實已堪認定。
㈡被告於原審審理時供稱：伊係在採尿前一日早上服用半罐甘
草止咳藥水，翌日下午即至警局接受採尿，故依被告所辯情節，自伊服用甘草止咳藥水至接受採尿之間，間隔不及30小時。而依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改名為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）96年6月4日管檢字第0960005470號函說明所示：「依 劉秀娟 等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng（奈克）/mL（毫升）時，其嗎啡/可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳藥水）使用者」。查被告尿液經中山醫學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，其尿液中可待因濃度為42ng/mL，嗎啡濃度為308ng/mL，已如前述。則被告尿液中嗎啡/可待因比值高達7.3倍，依上揭學者研究之結果，顯非服用甘草止咳藥水之結果。又原審依被告之聲請將其當時所採尿液第二次送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室之檢驗結果，其尿液中檢出嗎啡濃度為336ng/mL，可待因未檢出，有該公司107年3月28日台檢（化超）字第107032801號函檢附之濫用藥物檢驗報告一份（報告編號：UL/2018/00000000）在卷可按（見原審卷第79至81頁），亦與前引學者研究所指服用甘草止咳藥水之情形不符。又依美國科學標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，才研判為可待因使用者。而觀諸本件被告尿液檢驗結果，其中可待因含量小於300ng/mL，第二次複驗沒有驗出可待因含量，且嗎啡與可待因含量比例大於二比一，與前揭被告所述服用可待因藥物可能產生之尿液檢驗結果不符，是亦無從認被告尿液中檢出嗎啡陽性反應，係服用其他含有可待因成分之藥物所致。從而，被告尿液檢出嗎啡陽性反應，既無從認係服用甘草止咳藥水所致，其辯稱因採尿前有服用甘草止咳藥水致尿液呈現嗎啡陽性反應乙節，難認屬實。
㈢至被告另辯稱可能是在密閉空間內聞到他人施用海洛因之煙
霧，導致其尿液呈現嗎啡陽性反應云云。然被告並未說明發生之確切日期及地點，其空言抗辯，已難採信。況依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（法務部調查局第六處82年8月6日（82）發技一字第4153號函文意旨參照）。依上揭法務部調查局之函文，除非被告長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，否則不會只因為聞到二手煙，即導致尿液中檢驗出嗎啡陽性反應。被告辯稱係在小吃部喝酒時不小心聞到他人施用海洛因之煙霧，然因當時在喝酒故未離去云云，倘若屬實，被告既非直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，其尿液中自無檢出嗎啡陽性反應之可能。其辯稱不慎吸入他人施用海洛因煙霧云云，與調查證據結果不符，亦無可取。
㈣又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、
服用頻率、服用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異，部分注射12mg海洛因者至72小時仍可在其尿液中檢出微量嗎啡成分，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0920000881號函文可資查考，據此堪認被告確有於採尿時間回溯72小時內某時，在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈤末查被告前因施用毒品案件，於91年間經送觀察、勒戒處分
執行完畢後，已於5年內因施用毒品經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其既非初犯或
5年後再犯施用第一級毒品罪，自無不得追訴而須再經觀察、勒戒程序之情形。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告請求傳訊藥局之藥師以證明其曾向藥局購買甘草止咳水云云。然被告尿液中檢出嗎啡陽性反應並非因服用甘草止咳藥水所造成，已如前述，則無論被告究竟有無購買甘草止咳藥水服用，均與本案無關，此部分自無調查之必要，併予敘明。
三、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第424號判處有期徒刑10月、10月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月確定，經接續他案執行後，於103年9月1日縮短刑期假釋出監，至104年1月18日假釋期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒除毒癮，又因施用毒品遭法院判處徒刑，執行後仍舊因心志不堅，復犯本案之罪，顯見其戒癮之意志力尚薄弱，且犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑10月，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶以原審第二次將其尿液送驗結果，檢出嗎啡濃度為336ng/mL，反較第一次檢驗結果為高，謂檢驗不公；而原審未依其聲請傳訊藥師到庭，亦有未當云云，指摘原判決不當。然被告尿液前後二度送驗，檢驗之機構並不相同，則不同機構間因使用之檢驗儀器不同以致檢驗數值出現些微差異，或被告當時所採尿液經長期放置，已有水分蒸散以致嗎啡濃度升高情形，均係可能發生之情況，且與常情無違，自不能以此檢驗數值之差異資為有利之認定。又原審未予傳訊藥師到庭，核無違誤，理由已如前述，被告上訴意旨猶以此為由指摘原判決不當，亦無理由。至被告於本院審理中另請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。
查原判決以行為人之責任為基礎，依所認定之犯罪事實與全案情節，就被告所犯施用第一級毒品量處前揭刑度，責罰相當，並未有逾越法定範圍或濫用權限情事。被告空言請求輕判，並非可取。從而，被告上訴俱無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃齡慧提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官張瑛宗法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國107年12月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。