臺灣高等法院高雄分院114年度侵上訴字第14號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度侵上訴字第14號

上訴人

即被告 龔振銘

選任辯護人 林石猛 律師

張宗琦 律師

上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第82號，中華民國113年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第24435號、112年度他字第5671號、112年度偵字第31367號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於其附表一編號3之宣告刑部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

龔振銘經原審判決如附表編號3所示之罪，處如附表編號3「本院主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回（即原判決關於其附表一編號1、2之宣告刑部分）。

上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。

　　事實及理由

一、本院審理範圍：

　㈠按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。準此，上訴權人如僅對量刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否是否正確之判斷基礎。

　㈡查上訴人即被告龔振銘（下稱被告）經原審判處罪刑後提起上訴。被告於本院審理時表明本案僅就原判決量刑部分提起上訴，對原審認定的犯罪事實、罪名、法律適用及沒收部分，均沒有上訴等語，並有部分撤回上訴聲請書1紙在卷（本院卷第106、111、189頁）。故被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑部分提起上訴，而為本院審理範圍；至於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。

二、被告上訴意旨略以：

　㈠被告承認犯行，自始配合檢警各項偵查作為，亦為賠償被害人損害盡力準備，復以被告採行之犯罪手段及犯後態度良好事實，原有獲得最低刑度機會。然原審法院於量刑時卻未充分審酌，反而加重量刑，非無違誤。

　㈡被告行為雖有累犯外觀，但審酌被告過往所受性虐待、家庭暴力、失去家庭情感與經濟支持功能等特殊成長經驗、身心狀況，卻未能及時由學校、家庭、社會、司法體系發現，進而獲得有效協助與治療，被告既已因本次犯行受刑罰處罰，並正本溯源發現行為具體原因，及現在積極接受治療等情形，被告本次行為所犯罪名刑度原本即重，逕行科處法定最低刑度，已可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的，實無僅因有累犯外觀再予加重刑度必要。

　㈢審酌被告過往成長不幸經歷、主觀惡性程度及行為成因，及犯罪所為手段平和、注意被害人主觀意願，及被告現在主動積極接受治療等情狀，應認為尚有可憫之處，應得適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

　㈣被告與甲男沒有辦法接觸與之洽談和解。至於乙男部分，被告已當面跟乙男家長道歉，並且達成和解，為了展現誠意，並考量以後被告入監服刑是否還能按期賠償，所以被告母親主動加入，對於乙男較有保障，可以看出被告主動賠償的誠意。請審酌被告認錯態度與賠償意願，給予最低刑度以下，讓被告可以盡早出監，回歸社會等語。

三、上訴論斷的理由：

　㈠本件原判決認定被告㈠就原判決附表一編號1、2部分，均係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之男子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，均為想像競合犯，從一重之對未滿14歲之男子為性交罪處斷（2罪）；㈡就原判決附表一編號3部分，係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之男子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，為想像競合犯，從一重之修正前製造少年性影像罪處斷（1罪）。因被告明示僅就量刑部分上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為審查原審量刑妥適與否之基礎，茲引用原判決附表一如本判決附表所示。

　㈡累犯加重：

　⒈被告前曾因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經原審法院以108年度簡字第1150號判決處有期徒刑3月確定，並於108年11月20日易科罰金執行完畢等情，業據被告坦承在卷（原審侵訴卷第389至390頁），並有法院前案紀錄表、原審法院108年度簡字第1150號判決書列印本在卷可佐，堪以認定。被告受前開徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。司法院釋字第775號對構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量被告對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。原審考量被告前揭前案所犯之罪，與本案所犯之罪罪質相近，足見被告對刑罰之反應力薄弱，卷內又查無其他證據資料足認被告有因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是認檢察官請求依刑法第47條第1項規定對被告加重其法定最低本刑為有理由，而依上開規定，就被告本案犯行均加重其刑，核無違誤。

　⒉被告及辯護人雖以被告之過往特殊成長經驗，主張不應加重最低本刑云云，然被告童年遭受家暴、性侵之成長經驗，雖值同情，但被告於本案行為時已逾32歲，被告於本案行為時，具備控制性衝動的能力，其判斷力及衝動控制能力皆無任何減損，屬不願意去控制性衝動，非不能控制性衝動，業經高雄市立凱旋醫院精神鑑定在案（原審侵訴卷第213至215頁）。而被告前案於108年11月20日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷為憑（本院卷第72頁），其仍於112年7月間再犯本案罪質更重之各罪，可見被告未因前案執行完畢而知所警惕，其對法秩序敵對意識，並未因執行徒刑而減弱，反而昇高，益徵其確有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又無超過其所應負擔罪責之情事，被告及其辯護人上訴主張被告累犯不應加重云云，並不可採。

　㈢本案無刑法第59條規定之適用：

　⒈刑法第59條規定，係賦予事實審法院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由（最高法院111年度台上字第2337號判決意旨參照）。

　⒉被告上訴意旨雖以被告成長不幸經歷、主觀惡性程度、行為成因，及犯罪所為手段平和等節，主張被告本案應有刑法第59條酌減其刑之適用云云。惟查：被告之犯罪手段平和乙節，已於本案成立之犯罪罪名所評價，而被告成長之不幸經歷雖值同情，但若僅以被告之成長經歷即認被告有刑法第59條之適用，無異將被告童年所受傷害，任意轉嫁至本案無辜之被害少年，而如前所述，被告於本案犯罪行為時，被告是不願意去控制性衝動，而非不能控制性衝動，被告於本案犯罪過程並無任何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情之情事，而被告本案犯行對於甲男、乙男之身心發展，有相當戕害，被害人乙男嗣並需持續接受身心治療，業據被害人乙男、乙男之母具狀陳述明確，並檢附東寧身心診所診斷證明書、繪日藝術心理諮商所諮商服務證明書、臺南市○○國民中學學生輔導證明在卷可查（原審侵訴卷第349至353頁），告訴人甲男之母於原審到庭無表示原諒之意（原審侵訴卷第392至393頁），是本院認就被告本案犯行之客觀情狀、主觀法敵對意識，依本案法定刑之量刑結果，當無情輕法重之情事，應無刑法第59條規定酌減其刑之適用。原審判決認本件不適用刑法第59條規定酌減其刑之規定，並無違誤。

　㈣上訴駁回部分（即原判決關於其附表一編號1、2部分）：　

　⒈刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

　⒉原判決就其附表一編號1、2之量刑部分，已說明以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告本案犯行之手段、方式，與所生法益損害之程度；㈡被告審理中自陳之學識程度，是為經受教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍在甲男身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟之情形下，為逞己慾，即與其為性交行為，對其之身心健康及人格發展均有不良影響，所為應予非難；㈢被告如高雄市立凱旋醫院精神鑑定書所載、於原審審理中檢證自陳之經濟、生活與身心狀況；㈣被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「原審主文」欄所示之刑。已敘明如何依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核原審所量處之刑既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且由法定刑之低度刑從輕量刑，並無責罰不相當之情形，自應維持。上訴意旨主張應量處法定最低刑度云云，尚屬無據。

　㈤撤銷改判部分（原判決附表一編號3之宣告刑暨定執行刑部分）：

　⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準。又刑事訴訟法第271條之4第1項係刑事程序體現「修復式司法」理念之一環，其立法目的在期能藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復被告與被害人間因衝突而破裂之社會關係。法院審理時自得參考被告、被害人移付調解或轉介修復式司法之結果，審查被告是否致力於對被害人補償，或是使損害可以被一部或全部填補，或是至少可以得出行為人就此已有認真誠摯努力，因而可資審認被告於特別預防上能獲致較輕之刑罰裁量事由，作為刑法第57條第9款、第10款犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等量刑因子變動之考量。

　⒉原審認被告就原判決附表一編號3部分（即本判決附表編號3）事證明確，而就此部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理期間已於原審法院與附表編號3所示告訴人乙男及乙男之母調解成立，被告及其母願意連帶賠償乙男30萬元，有調解筆錄1份在卷為憑（本院卷第161至163頁），被告及其母於已匯款共16萬元予告訴人乙男，有郵政匯票申請書（本院卷第167頁）、郵政劃撥收據（上證6）在卷可證。乙男之母亦具狀表示同意原諒被告，給被告輕判等語（上證7），可見被告犯後對告訴人乙男有積極彌補其造成損害之作為，上開量刑因子之變動屬對被告有利之事項，原審未及審酌上情，此部分所為量刑難稱妥適。被告執此上訴，為有理由。應由本院將原判決關於其附表一編號3之宣告刑部分予以撤銷，定應執行刑部分亦因此失所附麗，一併撤銷之。

　⒊量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，知悉乙男未滿16歲，仍於附表編號3所示之時間、地點及方式，對乙男為性交行為，並持用行動電話，拍攝如附表編號3所示之性影像影片電子訊號，其於本案附表編號3所示犯行之手段、方式；被告於原審及本院審理中自陳之智識程度，是為經受教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍在乙男身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟之情形下，為逞己性慾，即與其為性交行為，並拍攝性交行為影片電子訊號，對乙男之身心健康及人格發展均有不良影響，致乙男因本案需持續接受身心治療，已如前述，所生法益損害之程度非輕，被告所為實應非難；惟念及被告坦承犯行，並已與告訴人乙男及其法定代理人調解成立，並已賠償共16萬元，而有積極彌補其造成損害之犯後態度，並考量被告如高雄市立凱旋醫院精神鑑定書所載、於原審及本院自陳之經濟、生活與身心狀況（涉及被告隱私，不予詳載）；被告如法院前案紀錄表所示之前科素行（構成累犯部分不予重複評價）等一切情狀，量處如附表編號3「本院主文」欄所示之刑。另考量其本案數罪犯行之罪質相近、手段相同，犯罪時間接近，各行為間之獨立性，及被告因此顯露之法敵對意識程度，刑罰之邊際效益及被告依各該具體犯罪事實所呈現整體犯行之應罰適當性，定其應執行之刑如主文第4項所示。　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉幸真提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳憲修

附錄本判決論罪科刑法條：

《刑法第227條》

對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。

第一項、第三項之未遂犯罰之。

《修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項》

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

附表：