裁判字號：臺灣屏東地方法院95年家訴字第19號民事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：分割遺產等
臺灣屏東地方法院民事判決95年度家訴字第19號原告乙○○訴訟代理人 衛佐邦 律師被告丁○○即 徐雪蓉
甲○○
3樓丙○○共同訴訟代理人 利美利 律師上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國96年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造共有被繼承人 徐屏 所遺坐落屏東縣○○鄉○○○段二六一地號、地目旱、面積五八九七平方公尺、權利範圍公同共有六分之五之土地准予分割，分割方法：由兩造按應繼分之比例保持共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被繼承人徐屏為兩造之父，於民國91年5月19日死亡，遺有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號、地目旱、面積5897平方公尺、權利範圍5/6之土地一筆（下稱系爭土地）。被繼承人於死亡前，曾於88年12月23日由見證人兼代筆人 徐佩珊 及其他見證人 崔志華 、崔 沈士章 製作代筆遺囑，並經本院公證處認證，內容載明系爭土地由原告一人單獨繼承。是依其遺囑所示，並扣除其餘繼承人即被告之特留分後，原告之應繼分為5/8，為此請求確認原告之應繼分並分割遺產等語。並聲明：㈠確認原告就被繼承人徐屏之上開遺產權利範圍公同共有5/6，有5/8之應繼分；㈡請求分割遺產。
二、被告則以：兩造之被繼承人 徐屏固 曾於88年12月23日由見證人兼代筆人徐佩珊及見證人崔志華、 崔沈士章 等人製作代筆遺囑，並經本院公證處認證。惟查，該代筆遺囑經認證後，即交由徐佩珊保管。嗣於90年4月5日下午1時45分許，被繼承人徐屏親自至徐佩珊代書事務所表示因原告不孝順，其不願將系爭土地由原告一人單獨繼承，因此向徐佩珊取回該遺囑，並當場撕毀。被繼承人徐屏既向徐佩珊取回遺囑並當場撕毀，依法該遺囑視為撤回，是原告依該遺囑內容請求確認其應繼分為5/8，即無理由。又被繼承人之遺囑既經撤回，系爭土地自應由兩造共同繼承，各人之法定應繼分比例為1/4，故就系爭土地應各有5/24之應繼分等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人徐屏為兩造之父，於91年5月19日死亡，遺有系爭
土地一筆，兩造為徐屏之合法繼承人，已就系爭土地辦妥繼承登記為公同共有。
㈡被繼承人徐屏並未以遺囑禁止繼承人分割遺產，兩造亦未以
契約禁止分割遺產，系爭遺產亦無不能分割之情形，惟兩造就分割方法迄未能達成協議。
㈢被繼承人徐屏生前曾於88年12月23日由見證人兼代筆人徐佩
珊及其他見證人崔志華、崔沈士章等人製作代筆遺囑，並經本院公證處認證，內容載明系爭土地由原告一人單獨繼承。㈣上開各情經兩造當庭確認為不爭執事項（見本院卷第142-14
3頁），並有被繼承人徐屏之除戶戶籍謄本、被告之戶籍謄本、繼承系統表、系爭土地登記謄本、代筆遺囑書影本各1份在卷可稽，復據本院調閱本院公證處88年度認字第3159號卷宗核閱屬實，應堪信為真實。
四、原告主張依上開被繼承人徐屏所立之代筆遺囑內容，系爭土地應由原告一人單獨繼承，而扣除被告之特留分後，原告就系爭土地之應繼分為5/8云云，則為被告所否認，並以前詞置辯。則本件之爭點為：㈠系爭遺囑是否有效？㈡兩造就系爭土地之應繼分比例為何？㈢系爭遺產應如何分割？茲分敘如下：
㈠按遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄之意思
者，其遺囑視為撤回，民法第1222條定有明文。而破毀，謂有形的毀壞遺囑之一切行為，包括焚燬、撕碎、截斷或切去一部份之行為。
㈡經查，系爭代筆遺囑因需經法院認證而作成一式三份，經認
證後，一份放在法院公證處，二份交由代書即見證人兼代筆人徐佩珊保管，嗣徐屏於90年4月5日至徐佩珊住處向其取回該二份保管之代筆遺囑，並當場撕碎等情，業據證人徐佩珊到庭結證屬實，並稱「90年4月5日我記得是星期六。有一份收據。（提示證一本院卷第48頁，是否指這份收據？）是的。徐屏大女兒下午開車載徐屏來我們家，我們家跟我們事務所是在一起的，徐屏很生氣的說那份遺囑不要給他兒子了，他跟我爸爸說他的兒子媳婦都沒有照顧他，他敘述說他兒子媳婦沒有照顧他的身體，他每半年領的半年餉二十幾萬，他兒子媳婦會把它拿走，拿去花用。他說遺囑不要給他兒子了，他是重男輕女的人，但是他認為還是他的女兒會照顧他，所以他要把遺囑拿回去。我把兩份遺囑拿給他，請他簽證一的收據給我作為憑證，以保障我自己，後來我把兩份遺囑拿給他之後，我們再聊一下天，他一直講一直哭，後來他就當場把兩份遺囑撕掉，把撕掉的那些遺囑碎片帶走，當時遺囑是放在信封裡面，是我把遺囑裝在信封裡面交給他，他還有講說這份遺囑他要作廢，他不要了。．．．我還有問徐屏是否應該跟乙○○講說你已經把遺囑撕掉了，他說不需要跟乙○○講，他說那是他的財產，他要給誰是他的自由。徐屏還有談到說從他公證（應為認證之誤）遺囑到那天來我的事務所中間，他兒子對他不好，他病得很嚴重的時候他才請乙○○告訴他的女兒，他女兒才會帶他去醫院看病，也說他住家環境不好，他跟他兒子乙○○一起住，他說他兒子乙○○沒有請人照顧他，把他弄得不成人形，我們跟乙○○很熟，不好意思去問他為何把爸爸照顧成這樣。（為什麼撕掉了，沒有在收據上寫說撕掉了？）當時是先寫好證一的收據之後，我就把兩份遺囑交給徐屏，徐屏拿了遺囑之後，跟我父母聊天，在聊天當中他就把遺囑撕掉了，一面哭一面撕，我當時也不好意思再拿給徐屏簽在收據上說他把遺囑當場撕毀。（徐屏的簽名與收據上的簽名是否相同？）當然是徐屏本人簽的，我要保障自己的權益，我連手印都要叫徐屏蓋了，因為我跟他們家裡的兄弟姊妹都認識，我不想因此而得罪他們。」等語（見本院卷第105-109頁）。
㈢上開證人與兩造皆屬朋友關係，且與原告亦熟識，被繼承人
即遺囑人徐屏亦將除公證處保存以外之所有代筆遺囑原本均交由上開證人保管，顯示證人徐佩珊亦深獲得徐屏之信任，是證人徐佩珊應無杜撰證詞之必要。又證人徐佩珊親自見聞徐屏書立遺囑及破毀遺囑之過程，能為詳盡、清楚之描述，復經其到庭具結，其所為證詞堪予採信。由上情觀之，足見繼承人即遺囑人徐屏有破毀遺囑之故意，且有破毀遺囑之行為。依前開法條規定，系爭遺囑已因徐屏嗣後撕毀之行為而視為撤回，該遺囑即屬無效。是被告抗辯系爭遺囑被徐屏撕毀而視為撤回，即屬可採。
㈣至原告主張遺囑之撤回須由遺囑人向法院公證處和書記官公
開在場或以書面撤回始符合撤回規定云云，惟依前開法條說明，遺囑之破毀並無限制須向公證處為之或以書面為之，只需遺囑人本身有破壞遺囑（撕碎、焚燬、截斷等）之故意及破壞之行為即屬之，是原告上開主張開與法條規定意旨不符，尚難取信。
㈤被繼承人徐屏所立之代筆遺囑既經其撕毀而視為撤回，則本
件已無遺囑指定之應繼分。既無指定應繼分，則應依法定應繼分決定各繼承人即兩造所得繼承之比例。民法就繼承人應繼分之計算，於第1141條前段規定，同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。本件兩造均為被繼承人徐屏之子女，依民法第1138條第1款規定，均為法定第一順序繼承人，又依前開說明，同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，是本件兩造即應平均繼承遺產即系爭土地，每人之應繼分即各為1/4。原告請求確認其應繼分為5/8，尚屬無據，不應准許。
四、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，此為民法第1151條、第1164條所明定。按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項定有明文，又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。本件兩造均為被繼承人徐屏之直系血親卑親屬，乃合法繼承人，被繼承人徐屏遺有系爭土地，原告以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係，並主張被繼承人並未以遺囑禁止分割遺產，兩造對系爭遺產並無約定不為分割，且系爭遺產亦無不能分割之情形，惟未能協議分割等情，既屬實情，則原告請求分割遺產，自屬有據。本院審酌系爭遺產除兩造以外，尚有第三人 許淑錚 與兩造共有，兩造公同共有之權利範圍為5/6，許淑錚之應有部分為1/6，而原告就系爭土地公同共有之權利現正在拍賣中，此據本院調閱本院95年度執字第2463號執行卷宗查核屬實。參酌兩造均表示分割後願意保持分別共有，未免法律關係趨於複雜，並能迅速、適宜解決當事人之紛爭，本院認以原物按兩造之應繼分各1/4比例分配，使兩造就繼承之土地成立分別共有關係，符合兩造利益。依此分割結果，兩造就系爭土地之應有部分各為5/24。爰判決如主文第1項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。原告聲請傳訊證人 楊謨良 ，核無必要，併此敘明。
六、按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度為伸張或防衛權利所必要者，因該行為所生之費用，法院得酌量情形命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第81條第2款著有明文。本件原告起訴請求確認其就系爭土地之應繼分為5/8之部分為無理由，而應負擔敗訴之訴訟費用，然其請求分割遺產之部分，核其性質，兩造本可互換地位，本件原告請求分割遺產雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然，其所為抗辯自為伸張或防衛權利所必要，是本院爰命兩造負擔訴訟費用如主文第3項所示，以符公允。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第81條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年4月26日
家事庭法官楊中琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於宣示後送達前提出上訴者須於送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年4月26日
書記官鄭美雀