臺灣高等法院99年度上字第1385號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上字第1385號民事判決

裁判日期：民國100年07月26日

裁判案由：給付合建款

臺灣高等法院民事判決99年度上字第1385號上訴人 李東洋
藍敏慈 共同訴訟代理人 李昱輝
葉秀美 律師被上訴人 湯博順 (即 林璟 証.訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間，請求給付合建款事件，上訴人對於中華民國99年10月15日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第245號第一審判決，提起上訴，經本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人李東洋、藍敏慈應給付之利息，依序自民國93年7月21日起算至98年8月15日止、93年7月21日起算至98年7月27日止之部分、及該部分假執行之聲請均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，經核於法尚無不合，應予准許；上訴人雖於言詞辯論終結(言詞辯論期日為民國100年7月12日上午9時40分)後，始於同日13時許以其訴訟代理人葉秀美律師於同日上午9時50分為臺灣板橋地方法院檢察署100年度他字第3589號詐欺案件之告訴代理人為由，具狀聲請更改言詞辯論期日；惟查上訴人除委任律師葉秀美為其訴訟代理人外，尚委任李昱輝為其訴訟代理人，有委任狀在卷(本院卷第13頁)足稽；且參照最高法院30年度上字第180號所著：「訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故(現行法為「其他正當理由」)而不到場。」之判例意旨，上訴人之不到場，難謂有正當理由，應予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人夫妻所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段408、409、410-1、-2、-3、-4等地號土地(以下稱系爭土地)應有部分，提供予訴外人 林旺枝 ，由林旺枝出資與同段4
06、407地號土地合併興建鋼筋混凝土地上七層、地下一層之電梯公寓乙棟(以下稱系爭公寓)，於民國(以下同)83年10月28日與林旺枝簽訂合建合約書(以下稱系爭合建合約Ⅰ)，約定由上訴人藍敏慈獲配總價值為新臺幣(以下同)208萬8,000元之房屋，上訴人李東洋獲配總價值2,088萬8,000元之房屋，合計可分得2,297萬6,000元價值之房屋；嗣因訴外人林旺枝缺乏資金，無力履約，由 林璟証 與包含上訴人夫妻之全體共有人於83年12月3日簽訂合建合約書(以下稱系爭合建合約Ⅱ)，約定：「房屋分配方法…如完工後尚有房屋部分未出售，其未出售之部分由乙方(即地主)分得新臺幣叁仟叁佰肆拾萬元正總值之房屋(依附表各戶價款計算總值)，如有差額時，依附表各戶價款計算，多退少補。」，林旺枝與上訴人間於85年10月28日所簽訂之系爭合約Ⅰ一併納為附件，仍按該合約書內容分配房屋，計算總值。嗣後林璟証與上訴人於84年5月29日再簽訂「補充協議書」(以下稱系爭協議)，因上訴人為夫妻關係，採合併分配房屋方式，系爭協議第1條確認上訴人2人共取得C棟l、2樓、6樓、D棟l、2樓、E棟1、2樓、7樓、I棟2樓、J棟2樓、7樓8戶房屋之位置，系爭協議第2條並約定上訴人取得之房屋總價超過應得之金額時，其差額應於使用執照核發時，連同辦理過戶所需一切費用，一次交付予林璟証；85年11月間林璟証完成系爭公寓之建造工程，86年1月21日領得使用執照，通知上訴人點交房屋，完成過戶手續，上訴人等竟以地主間之糾紛為由拒付差額，應由上訴人負擔之登記規費、施工管線費用，亦迄未攤還；林璟証為此起訴求為命上訴人李東洋應給付319萬7,853元、藍敏慈應給付31萬9,750元本息之判決，98年12月28日、99年1月4日林璟証分別就其對於上訴人等上揭債權，讓與予被上訴人，由被上訴人承當訴訟(此部分業經原法院裁定確定在案，不予贅述。)，經原法院判命上訴人李東洋、藍敏慈依序應給付被上訴人292萬6,813元、29萬2,650元，並均自93年7月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(被上訴人逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述。)。對於上訴人提起上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人等則以：被上訴人係承當林璟証之訴訟，林璟証與包括上訴人在內之地主簽訂系爭合約Ⅱ，明文約定由上訴人分配取得A棟1、2樓、C棟l、2、6樓、D棟l、2樓、E棟7樓、I棟2樓、及J棟7樓；惟林璟証隱瞞A棟1、2樓價值高於E棟1、2樓之事實，騙取上訴人於系爭協議中同意將A棟1、2樓變更為E棟1、2樓，上訴人信賴林璟証而對系爭協議未詳加審視，致為林璟証以不正方式將原約定由上訴人分配取得之A棟l、2樓出售予他人，上訴人受有181萬元之損害；林璟証自知違背合約應允賠償上訴人120萬元，嗣後以代銷公司誤賣為由，反悔拒絕賠償；查系爭合約Ⅱ之約定，上訴人應分得價值3,343萬元之房屋，被上訴人起訴主張上訴人應分得總值2,297萬6,000元之房屋，未據說明其計算方式，上訴人尚應給付差額，顯非事實；被上訴人另主張上訴人迄未攤還代書費、水電外線施工費、房屋稅等，亦未據提出證明；又林璟証所交付之房屋，地下室停車場、公共設施未施作完成，屋頂防水層完全未施作，致下雨時有滲漏現象，或應安裝三溫暖烤箱、浴缸、廣播系統之主機均未安裝等之瑕疵，經通知修繕未獲置理，上訴人自行修繕支出費用220萬元，亦應由林璟証支付；再者林璟証承租上訴人房屋為銷售房屋之辦公室，長達半年未支付租金6萬6,000元；上訴人藍敏慈受讓訴外人 陳玲琳 可分得價值425萬3,000元之2分之1為212萬1,500元(應為212萬6,500元)，未予列計等語，資為抗辯；對於原法院為其不利判決之部分聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、查當事人之適格固為訴權存在要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係，如非無訴訟實施之權能，當事人即非不適格；換言之，原告對於訴訟標的之法律關係主張享有權利，而對於應負擔義務之當事人，提起訴訟即為適格之原告；至於原告就訴訟標的之法律關係所主張之權利，是否確實存在，為其訴有無理由之實體問題，而非其原告之適格有所欠缺。查：本件被上訴人係承當林璟証訴訟之人，林璟証於原法院起訴主張依系爭合約Ⅱ、系爭協議，對於上訴人等享有給付「差額合建款」等之請求權存在，上訴人依系爭合約Ⅱ、系爭協議負有給付「差額合建款」等之義務，林璟証以上訴人為被告提起本件訴訟，自屬適格之原告；嗣於原法院就其債權讓與予被上訴人，並由被上訴人承當訴訟，業經裁定確定，依首揭說明被上訴人自屬適格之當事人，毋庸置疑，上訴人於本院始為被上訴人為不適格當事人之抗辯，自無足取。
四、被上訴人主張上訴人夫妻所有系爭土地應有部分，提供予訴外人林旺枝，由林旺枝出資與同段406、407地號土地合併興建系爭公寓，於83年10月28日與林旺枝簽訂系爭合建合約Ⅰ；嗣因訴外人林旺枝缺乏資金，無力履約；上訴人夫妻與其他全體共有人於83年12月3日另簽訂系爭合建合約Ⅱ，林旺枝與上訴人間於85年10月28日所簽訂之系爭合約Ⅰ一併納為附件，84年5月29日與原名 林谷鍾 之林璟証再簽訂系爭協議，因上訴人為夫妻關係，採合併分配房屋方式，系爭協議第1條確認上訴人2人共取得C棟l、2樓、6樓、D棟l、2樓、E棟
1、2樓、7樓、I棟2樓、J棟2樓、7樓8戶房屋之位置；第2條並約定上訴人取得之房屋總價超過應得之金額時，其差額應於使用執照核發時，連同辦理過戶所需一切費用，一次交付予林璟証；85年11月間林璟証完成系爭公寓之建造工程，86年1月21日領得使用執照，完成過戶手續等事實，業據被上訴人提出上訴人戶籍謄本、上訴人不爭執真正之系爭合建合約Ⅰ、系爭合建合約Ⅱ(原審卷第88、8至17頁)、林璟証戶籍謄本、上訴人不爭執真正之系爭協議(原審卷第88、18頁)、使用執照、建物登記謄本、上訴人提出之移轉登記明細表等在卷(原審卷第29、30、12至18、8至10、7、18、21、116至118、174頁)為憑；查：
(一)按：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；最高法院19年度上第58號、453號、28號、18年度上字第1727號亦分別著有：「解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意。」、「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」、「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」等判例意旨，可資參照。
1.綜觀：被上訴人所提出上訴人等於83年12月3日所簽訂系爭合約Ⅱ首行係：「立合約書人建主 貫弘 建設股份有限公司、林谷鍾(以下簡稱甲方)與地主…」採併列式，非採「貫弘建設股份有限公司(以下稱貫弘公司)法定代理人林谷鍾」之形式，末頁之「立書人(甲方)」欄僅由林谷鍾簽署，並非以「貫弘公司法定代理人林谷鍾」、或「貫弘公司代理人林谷鍾」之形式簽署；參諸上訴人於84年5月29日與原名林谷鍾之林璟証所簽署之系爭協議，內容略以：「立協議書人林璟証(以下簡稱甲方)李東洋藍敏慈(以下簡稱乙方)，茲因雙方於民國83年12月3日所訂之合建契約書，補充協議如下：…三、本補充協議書視為原契約之一部，於雙方簽章後生效。」等意旨，堪認上訴人於簽訂系爭合約Ⅱ之「建主」應為林璟証，而非貫弘公司；換言之，系爭合約Ⅱ之契約當事人應為上訴人與林璟証。況且貫弘公司之法定代理人為 林采陵 而非林谷鍾之事實，亦有使用執照在卷(原審卷第21頁)足稽，林谷鍾亦無為貫弘公司簽署系爭合約Ⅱ之代理權，參照前揭法條規定、最高法院判例意旨，自不得拘泥於系爭合約Ⅱ首行將「貫弘公司」併列，即認系爭合約Ⅱ之契約當事人為貫弘公司，而失契約當事人確為上訴人與林璟証之真意。
2.參酌上訴人所提出之移轉登記明細表(原審卷第174頁)上，關於E棟1、2樓之備註欄載明「因84年1月申請建築執照時，此棟房屋係以林璟証公司名義起造，故當被告於84.5.29簽訂『補充協議書』確認取得E棟1、2樓房屋，林璟証即於辦理保存登記後，以買賣方式將所有權移轉登記予被告。」等字義，其餘分配予上訴人之房屋均為第一次之保存登記等事實，亦堪認被上訴人主張上訴人等分配所得之房屋，除E棟1、2樓以貫弘公司為起造人外，係以上訴人或其等所指定之人為起造人，而分配予林璟証之房屋，經林璟証徵得貫弘公司負責人林采陵之同意，均借用貫弘公司為起造人之事實為真；且可資佐證系爭合約Ⅱ、系爭協議之契約當事人為林璟証。
(二)上訴人等以林璟証所交付E棟1、2樓房屋，並非上訴人所約定A棟l、2樓之房屋，而係林璟証隱瞞A棟1、2樓價值高於E棟1、2樓之事實，騙取上訴人於系爭協議中同意將A棟1、2樓變更為E棟1、2樓，上訴人信賴林璟証而對系爭協議未詳加審視，致為林璟証以不正方式將原約定由上訴人分配取得之A棟l、2樓出售予他人，上訴人受有181萬元之損害等語；(參見原審卷第208頁)為抗辯；惟查上訴人不爭執真正之系爭協議第1條明確約定：「因原契約未確認乙方(指上訴人)所取得之房屋位置，特立補充協議，由乙方確認，其位置如下：…E棟1、2樓共計捌戶絕不反悔，不得再變更。」，對於所抗辯之事實未據舉證以實其說，且林璟証已交屋長達十有餘年，未曾爭執；況且上訴人所謂原約定之系爭合約Ⅰ，並無分配房屋位置之約定(參見上訴人不爭執之系爭合約Ⅰ)，上訴人臨訟以被上訴人騙取上訴人於系爭協議中同意將A棟1、2樓變更為E棟1、2樓云云，要無足取。
(三)上訴人等以林璟証興建前揭房屋，尚未完工，且有諸多瑕疵，亦未交屋等語為抗辯；惟查林璟証所興建前揭房屋，業經主管機關已於86年1月21日核發使用執照，且已於86年3月間移轉登記予上訴人或其所指定之人，並由上訴人交付其子居住使用、或出售他人、或持以向銀行為抵押借款等事實，有上訴人提出之移轉登記明細表、使用執照、建物登記謄本
(原審卷第174、12、116至118頁)為憑；且為上訴人於原法院為「(現在房屋何人在使用？)有的空屋，有的是我兒子在住。」(原審卷第88、89頁)、「(是否有一些建物已經出售於他人？)是的。…」之陳述在卷，又未舉證證明被上訴人所交付之房屋有瑕疵；上訴人所為上開抗辯顯係臨訟杜撰之詞，要無足取。從而，被上訴人所主張之上開事實，應堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人 林東洋 應給付被上訴人292萬6,813元、上訴人藍敏慈應給付被上訴人29萬2,650元(逾越上開範圍之請求，原法院已為其敗訴判決，不予論述。)等語：經查：
(一)被上訴人主張上訴人等依系爭合約Ⅱ、系爭協議之約定，上訴人等應分得C棟l、2樓、6樓、D棟l、2樓、E棟1、2樓、7樓、I棟2樓、J棟2樓、7樓8等戶房屋之總價值為2,619萬元(571+272+222+265+165+246+163+212+159+173+171=2,619，參見系爭合約Ⅱ附件底價表原審卷第15頁)，依系爭合約Ⅱ之附件即上訴人等於83年10月28日與林旺枝所簽訂系爭合約Ⅰ(原審卷第11、16頁)，藍敏慈分得總值208萬8,000元、李東洋分得總值2,088萬8,000元合計為2,297萬6,000元(20,888,000+2,088,000=22,976,000)；上訴人等依系爭協議第2條所為「乙方(指上訴人等)取得之房屋總價超過應得之金額，於使用執照核發時一次交付予甲方(指林璟証)…」之約定，尚應給付被上訴人之差額為321萬4,000元(26,190,000-22,976,000=3,214,000)等事實，業據提出上訴人不爭執真正之系爭合約Ⅱ及其附件系爭合約Ⅰ(含底價表)、系爭協議等在卷(原審卷第8至18頁)足稽；且上訴人等就所分得前揭房屋，均已移轉登記予上訴人或其所指定之人之事實，並不爭執(參見原審卷第154頁)，上訴人等自應給付被上訴人之房屋價值之差額：
1.依系爭合約Ⅰ之約定，上訴人藍敏慈應分得總價值2,088,000元之房屋，上訴人李東洋應分得總價值20,888,000元合計為2,297萬6,000元，已如前所述，被上訴人主張上訴人等依系爭合約Ⅱ、系爭協議之約定，上訴人藍敏慈應分得總價值，占夫妻二人分得合計總價值之9.09%(2,088,000÷22,976,000=0.09087…)、上訴人李東洋占90.91%(20,888,000÷22,976,000=0.90912…)，上訴人藍敏慈應給付之差額為29萬2,153元(3,214,000×9.09%=292,152.6、四捨五入，以下同)，李東洋應給付之差額為292萬1,847元(3,214,000×90.91%=2,921,847.4)，於法尚非無據。
2.上訴人以被上訴人所提出系爭合約Ⅱ之約定，上訴人等應分得房屋總價值為3,340萬元，與被上訴人所主張上訴人僅可分得之2,297萬6,000元，尚差一千多萬元，被上訴人如何計算等語為抗辯(參見上訴人答辯狀原審卷第209頁)；惟查被上訴人所提出上訴人不爭執真正之系爭合約Ⅱ之契約當事人「乙方」，除上訴人夫妻二人外，尚有訴外人 林秀琴 、 林楊素嬌 及林旺枝，系爭合約Ⅱ所約定之「乙方」分得3,34
0萬元，自包括訴外人林秀琴、林楊素嬌及林旺枝，非僅有上訴人夫妻二人，而依上訴人等與訴外人林旺枝於83年10月28日所簽訂系爭合約Ⅰ之約定，上訴人夫妻可分得2,297萬6,000元價值之房屋，且為系爭合約Ⅱ之附件，自應以系爭合約Ⅰ之約定為準據，上訴人持此抗辯，顯無足取。
3.至於上訴人另以被上訴人未將上訴人藍敏慈與訴外人林旺枝承購訴外人陳玲琳部分，上訴人藍敏慈可分得212萬1,500元列入分配等語為抗辯(參見原審卷第60頁)；惟查上訴人藍敏慈與訴外人林旺枝、 林秀娥 共同出資向訴外人陳玲琳承購系爭土地應有部分參與合建，於85年5月29日與林旺枝、林秀娥簽訂契約書(原審卷第64頁正背面)，約定「甲方(指林旺枝、林秀娥)於近日內領齊証件，交由委託辦理之受託人，即變更起造人及土地移轉手續於乙方(指藍敏慈)。」，為上訴人藍敏慈與訴外人林旺枝、林秀娥間之另一法律關係，與本件被上訴人依系爭合約Ⅱ、系爭協議應分配予上訴人等之房屋，為不同之法律關係；換言之，上訴人藍敏慈與訴外人林旺枝、林秀娥間之契約關係與本件無涉，上訴人等持以為本件之抗辯，有混淆之嫌，委無可取。
(二)被上訴人主張上訴人等依系爭協議第2條所為「…過戶所
需之一切費用、稅額、代書費、登記規費等由乙方(指上訴人)負責。」之約定，被上訴人為上訴人支出之房屋稅1,57
5元、監證費3,888元合計5,463元，業據提出房屋繳款書、監證繳納通知書在卷(原審卷第19頁背面、20頁)為憑；依上訴人藍敏慈、李東洋分別分得房屋總價值占上訴人夫妻分得合計總價之9.09%、90.91%計算，上訴人藍敏慈尚應給付被上訴人497元(5,463×9.09%=496.5867)、李東洋尚應給付被上訴人4,966元(5,463×90.91%=4,966.4133)。
(三)綜合上述，被上訴人請求上訴人藍敏慈給付292,650元(292,153+497=292,650)、上訴人李東洋給付2,926,813元(2,921,847+4,966=2,926,813)，於法尚非無據，應予准許。
(四)上訴人李東洋以「如果我有欠錢為何過了十幾年才要向我要…」、「為何原告十幾年後才提出本件訴訟，如果我有欠錢為何現在才來討錢。…」等語(參見原審卷第154、230頁)為抗辯；惟查「請求權，因15年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第125條前段、第128條前段分別定有明文，且最高法院29年度上字第1489號、28年度上字第1760號亦分別著有：「請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算。」、「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。」等判例意旨，可資參照；查：
1.被上訴人對於上訴人之交付房屋總價差額之請求權，依系爭合約Ⅱ、系爭協議所為「…其差額於使用執照核發時，一次交付於甲方(指林璟証)。…。」之約定(參見系爭協議第2條之約定，原審卷第18頁)，參照前揭民法第128條前段規定，及最高法院29年度上字第1489號判例意旨，於使用執照核發時即可行使，而前揭房屋之使用執照係於86年1月21日核發，林璟証於98年7月20日提起本件訴訟，尚未逾越民法第125條所規定之15年期間。
2.被上訴人對於上訴人之房屋稅、監證費返還請求權，依系爭協議之約定，無清償期之約定，惟被上訴人係於86年5月26日分別為上訴人等繳納，參照前揭民法第128條規定、及最高法院28年度上字第1760號判例意旨，被上訴人自86年5月26日起即可行使，林璟証於98年7月20日提起本件訴訟，尚未逾越民法第125條所規定之15年期間。
3.從而，上訴人迄未舉證證明已支付房屋價差、及已返還前揭房屋稅、監證費，空言為「如果我有欠錢為何過了十幾年才要向我要…」、「為何原告十幾年後才提出本件訴訟，如果我有欠錢為何現在才來討錢。…」之抗辯，自無足採。
(五)上訴人另以林璟証允諾補償A、E棟房屋價差120萬元、修繕房屋費220萬元、及林璟証向上訴人租用房屋之租金66,000元，上訴人自得予以抵銷為抗辯云云；查：當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；本件上訴人所為上開抗辯之事實，為林璟証所否認，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應就利己事實負舉證責任；惟查上訴人迄未就就其上揭抗辯之事實，舉證以實其說，空言抗辯而為抵銷之意思表示，自無足取。
(六)綜上所述，被上訴人依系爭合約Ⅱ、系爭協議，請求上訴人林東洋應給付被上訴人292萬6,813元、上訴人藍敏慈應給付被上訴人29萬2,650元於法尚非無據，應予准許。
六、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付房屋差價、房屋稅及監證費，係以給付金錢為標的，未約定利率，其中房屋價差雖約定於使用執照核發時，一次給付，應解為被上訴人始得請求給付，而非指清償期屆至，仍應行使其請求權之催告，上訴人始負遲延責任，惟被上訴人迄未舉證證明於提起本件訴訟前，確有行使請求權之催告，自仍應均以起訴狀繕本送達翌日起，上訴人始負遲延責任；從而，被上訴人併請求自起訴狀繕本送達翌日藍敏慈自98年7月28日(參見原審卷第25頁送達證書)起、李東洋自98年8月16日起(參見原審卷第31頁之送達證書為寄存送達)均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，逾越上開範圍之請求，於法無據，不應准許。
七、從而，被上訴人請求上訴人李東洋應給付被上訴人292萬6,813元及自98年8月16日起、上訴人藍敏慈應給付被上訴人29萬2,650元及自98年7月28日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許；原法院於上開範圍內為被上訴人勝訴判決，併依兩造 陳明 願供擔保，以代釋明，請求准免宣告假執行，酌定擔保金額分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；被上訴人逾越上開範圍之請求，原法院為其勝訴判決，併依兩造陳明願供擔保，以代釋明，請求准免宣告假執行，酌定擔保金額分別准許之，容有未恰，上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄更為判決如主文第2項所示；由於廢棄部分不影響訴訟費用分擔之比例，第一審之訴訟費用即無庸為廢棄另為分擔之諭知，應予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為部分有理由、部分為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條、第79條、第85條但書之規定，判決如主文。
中華民國100年7月26日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月26日
書記官駱麗君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。