裁判字號：最高法院90年台上字第861號民事判決
裁判日期：民國90年05月18日
裁判案由：請求所有權移轉登記事件
最高法院民事判決九十年度台上字第八六一號
上訴人乙○○○○訴訟代理人蘇建榮律師
謝恩華律師被上訴人甲○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年二月十五日臺灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十九年度上更㈢字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十二年三月三十日將其所有坐落臺東市○○段一○八一－四、一○八一－五、一○八九－五、一○八九－六號等四筆土地（下稱系爭土地）出賣與伊，迄今拒不辦理所有權移轉登記等情，本於買賣契約，求為命上訴人將系爭土地之所有權移轉登記與伊並交付土地與伊之判決。嗣以上開一○八一－
五、一○八九－六號土地經重劃完成，上訴人受配臺東市○○段○○○號土地，另一○八一－四、一○八九－五號二筆土地則經臺灣省政府徵收，上訴人領取補償費新台幣（以下同）三十四萬二千元等情，於原審變更訴之聲明，請求判決上訴人將臺東市○○段○○○號土地所有權應有部分一萬分之一二八六移轉登記予伊，並給付伊三十四萬二千元及其遲延利息。
上訴人則以：買賣系爭土地之目的，乃在止息伊與訴外人即被上訴人實際經營之新芳食品廠股份有限公司（下稱新芳公司）間之另件原法院八十一年度上更㈠字第二四號交還土地事件之爭訟（下稱前案訴訟）。被上訴人於買賣契約成立後並未依約撤回該事件之上訴，以交還該公司所占用伊之土地。經伊催告，仍不置理，伊已於八十四年二月二十七日對之為解除系爭土地買賣契約之意思表示，被上訴人之請求自屬無據；況被上訴人未依約撤回前案訴訟之上訴，該給付已過期而成為給付不能，依民法第二百五十五條規定，伊得不經催告而解除契約等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其變更後之聲明，無非以：系爭土地部分被政府徵收，此部分被上訴人主張因情事變更而變更聲明請求損害賠償，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十六條第三款之規定相符，應予准許；其餘因重劃而變更位置、面積部分，被上訴人依重劃後之位置面積請求辦理所有權移轉登記，僅為聲明之更正而不生訴之變更問題，合先敘明。查被上訴人主張上訴人出賣系爭土地與伊之事實，業據提出買賣契約書為證，上訴人亦予自認，堪信為真實。上訴人雖主張兩造間之買賣契約係欲被上訴人撤回前案訴訟之上訴而訂立，惟查，系爭買賣契約書約定之條款共七條，其第四條所表示之文字為：「以上所售土地經分割完成之日起兩個月內，甲方即（被上訴人）應將原使用之豐田段一○八九－一號土地（於七十六年十月二十三日與同段一○八九號合併）拆讓予乙方（即上訴人）。」，並無一語言及被上訴人應「撤回」另件之上訴；其餘各條之文字，除就系爭土地買賣之面積、價金、分割及稅捐負擔等為約定外，亦未記載雙方為止息另件爭訟及被上訴人為交還土地，須先撤回另件上訴等意旨，則依該買賣契約，並探求當事人真意，被上訴人並無應先行撤回前案訴訟之義務。又系爭買賣契約書第四條雖僅約定上訴人所售土地經「分割完成」之日起兩個月內，被上訴人應將原使用之豐田段一○八九－一號拆讓予上訴人，未明定上訴人辦理移轉登記之日期，惟被上訴人主張「於八十二年五月十九日系爭土地分割後兩天，上訴人與伊簽訂申請移轉登記所需且蓋有印鑑章之公式契約，及同意伊於繳交增值稅後共同向臺東地政事務所辦理所有權移轉登記，而移轉登記期間自地政事務所收件後不逾一星期即可辦畢，可見當事人之真意及事後行為係於分割登記後不逾二個月之期間內先行辦畢所有權移轉登記，伊於分割後二個月返還舊路，上訴人竟於八十二年五月三十一日貿然撤回登記之聲請」等語，業據提出增值稅單、臺東地政事務所土地登記案件駁回理由書、土地登記簿謄本、土地買賣所有權移轉契約書等件為證，自可採信。兩造既約定上訴人應先行移轉系爭土地所有權予被上訴人，則上訴人於八十二年五月三十一日撤回登記之申請，自不得再以被上訴人給付遲延為由，解除買賣契約。甚且，上訴人如重視新芳公司應先撤回彼等間就前案訴訟上訴，則何以不載明於買賣契約書內？足徵上訴人主張被上訴人應於其辦理系爭土地所有權移轉登記前即先行撤回該案之上訴云云，顯無可採。上訴人主張解除契約，應屬無據，要不發生解約之效力。被上訴人訴請上訴人依約履行，應有理由等詞，為其判斷之基礎。
按在第二審為訴之變更，如屬合法，原有之訴之訴訟繫屬消滅，其在第一審所提起之訴視為撤回，第二審法院應僅專就變更之新訴審判，不得就視為撤回之第一審之原訴更為維持或變更之判決。查被上訴人在第一審起訴，請求上訴人將系爭四筆土地所有權移轉登記及交付予伊，嗣於原審改為聲明請求上訴人移轉臺東市○○段○○○號土地所有權應有部分及給付伊三十四萬二千元並其遲延利息，原審既認被上訴人於原審聲明請求上訴人給付金錢部分，係屬民事訴訟法第二百五十五條第四款（原審誤引修正前民事訴訟法第二百五十六條第三款）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，准其為訴之變更，竟仍就已視為撤回之原訴為裁判，將此部分之第一審判決廢棄，自屬違誤。又被上訴人起訴後，因臺東市○○段一○八一－五、一○八九－六號土地經市地重劃，上訴人受配同市○○段○○○號土地應有部分，而變更聲明請求上訴人移轉該受配土地，該土地與被上訴人原請求移轉之土地，其坐落、權利範圍均有不同，且被上訴人係因土地重劃之故而變更請求標的，此部分屬訴之變更，原審未按訴之變更程序處理，卻將第一審所為駁回被上訴人請求移轉登記臺東市○○段一○八一－五、一○八九－六號二筆土地所有權之訴部分之判決，併予廢棄，同屬違誤。再原審謂上訴人主張解除契約，核屬無據，不生契約解除之效力，被上訴人請求上訴人依約履行，為有理由云云，卻依被上訴人變更之聲明而為其勝訴之判決，殊屬費解。被上訴人起訴請求上訴人依買賣契約移轉系爭四筆土地所有權部分，既因訴之變更而視為撤回，原審自應就其變更後之聲明有無理由予以論斷。乃原審對於被上訴人何以得請求上訴人移轉臺東市○○段土地應有部分及為金錢給付之理由，均未說明，自屬理由不備。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年五月十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十四日
Ｋ