裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4171號判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四一七一號
原告甲○○訴訟代理人 凌見臣 律師（兼送達代收人）複代理人丙○○律師被告台北縣政府代表人 蘇貞昌 縣長）訴訟代理人乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十年三月二十九日台（九十）內訴字第九００二七０三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告在台北縣永和市○○路○○○號一樓建築物開設長展商行，領有被告所屬工務局核發之六二使字第八八六號使用執照，原核准用途為「集合住宅」。民國（下同）八十九年十月十八日經被告所屬警察局永和分局員警赴現場臨檢時查獲原告擅自於上址擺設電腦四十八台，且正供 許志輝 等十五人把玩天堂等網路遊戲，被告認已擅自變更為其他娛樂業使用，乃以八十九年十二月二十一日八九北府工使字第四八二九九九號函處使用人即原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否未經領得建築物變更使用執照，而擅自變更其使用？
甲、原告主張之理由：按原告所經營者係單純提供網際網路之上網服務，而於經營斯時，尚未有任何相
關法令可供依循，合先敘明。復按原告申發之八十九年八月二十五日營利事業登記證第七、營業項目第（十一）Ｉ３０１０３０之「電子資訊供應服務業」，據經濟部商業司公布之「公司行號營業項目代碼表」之定義為「．．．網際網路內容提供者、網際網路平台提供者抑或應用服務提供者亦歸如本細類」，故原告據此經營網際網路之上網服務，即符合是項營利事業登記所載，並無被告指稱之擅自變更使用用途之情，至為灼然。
原告未變更原使用執照核准用途為「其他娛樂業使用」㈠查娛樂稅法第二條第一項第六款「其他提供娛樂設施供人娛樂者」，依台灣省各
縣市娛樂稅徵收細則第四條之定義，係指「所稱其他提供娛樂設施，係指機動遊藝、機動遊艇、電動玩具等具有娛樂性之設施」，本件原告並未於系爭房屋為前開定義其他娛樂業之任何使用，僅單純提供網路服務，被告逕認原告就系爭房屋為其他娛樂業之使用，顯與原告之實際使用情形相悖。
㈡查網路咖啡並非電玩業者，亦不受電子遊藝場業管理條例之規範，按電子遊藝場
業管理條例之規定所指的正確「電子遊戲機」是該單一機台只能提供單一該款遊戲，遊戲程式是安裝在主機板內，因此才會有第六條及第七條中機台連同軟體須皆通過評鑑之規定。網路咖啡並非專為提供遊戲功能之機組，且亦非將遊戲程式固定安裝在主機板內，自不應歸類為電動玩具類，而據以認定係屬「其他娛樂業」。
㈢又按經濟部商業司已於九十年三月二十日起，於商業登記項目中將網路咖啡業增
列「資訊休閒服務業」（編號：Ｊ７０１０７０）。日後網路咖啡業者即得以正其名，合法登記營業類別，而不至發生登記營業事項與營業現況不符，而屢遭處罰罰鍰之情形。足見，網路咖啡業之性質並非屬「其他娛樂業」之營業項目，被告率然認定並為處罰原告之處分，無非係因目前尚無法令得以規範此一新興行業所致，惟欠缺法令之正當性，顯屬不當處分。「網路咖啡業」，乃高科技網路時代之產物，礙於法令未能即時立案，營業以來即因中央、地方政府執法腳步不一之情形，而面臨不當罰鍰命運。嗣經濟部商業司將網路咖啡業者之營業項目予以分類為「資訊休閒服務業」，而排除於其他娛樂業之範圍。準此，被告就網路咖啡業者暨其原告自不得再以經營「其他娛樂業」為由，主張原告係違反建築法第七十三條後段並爰依同法第九十條規定，裁處原告罰鍰之處分。
㈣另查台北縣政府建設局科長 江耀東 於九十年四月二十三日參與經濟日報所舉辦之
「網路咖啡業面面觀」座談會中指出，「．．．台北縣定義它（指網路咖啡業者）為『資訊休閒服務業』，以後要定義在哪一區，台北縣政府也在做努力，但最後的決策不是我現在可以宣布，最少我們體認到這行業與八大行業作適度的區隔．．．從二月十九日開始，進行縣內網咖業的普查，以輔導代替處罰，目前只是暫時凍結的狀態，讓台北縣業者有喘息的機會，讓他順利經營下去。」據此益明，台北縣政府就網路咖啡業之定位尚無定論，政府機關在面業未來科技所形成之各種新興科技行業，縱不能高瞻遠矚，有效率的迅速輔導其成立，至少在法律命令尚未形成前，亦不應大肆以其他不正當之法令加以處罰或阻絕其生路。被告之所屬機關既已因應法令制訂之陣痛期，決定改以輔導方式代替處罰，自不宜再為處罰原告之處分。
再者，被告辯稱原告經營者為營利事業登記證範圍外之其他娛樂業業務，屬供公
眾使用使用之建築物，且擅自增加原設計樓地板承載荷重而有安全之虞等語，而謂被告需依八十九年二月二十二日八九北府建登字第０６６２３８號公佈實施之「台北縣政府審查營利事業登記建築物證明簡化要點」第三點辦理之）。惟查：㈠被告機關於處分時並未認定原告有「擅自增加原設計樓地板承載荷重而有安全之
虞」，何以於鈞院審理本案時提出此項事由以為答辯？足稽被告係以「裁處原告」為目的，而牽強附會不適用之法規及與事實不符之事由為處罰依據。
㈡況原告經營此項業務時，除「公司行號營業項目代碼表」中之「電子資訊供應服
務業」符合是項業務之定義外，並無其他法律得以依循，故原告依其營利事業登記上已載之營業項目為是項網際網路業務之營運，並未有被告所稱之「經營營利事業登記範圍外之其他業務」，是以，原告實無為使用執照變更之必要。
綜前述，於網路咖啡業之定位迄未有定論前，政府機關實不得任意曲解法律以為
處罰人民之依據，否則即與憲法保障人民之意旨及「依法行政原則」相悖！故被告不當適用建築法規對於原告所為之處分，顯有認事用法之違誤，請判決撤銷原處分及訴願決定。
乙、被告主張之理由：按建築法第七十三條後段：「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其
使用。」及同法第九十條：「違反建築法七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬以下罰鍰，並勒令停止使用．．．。不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」卷查本案，原告使用坐落永和市○○路○○○號一樓建築物，領有被告機關所屬
建設局核發六二使字第八八六號使用執照，主要用途為「集合住宅」，經本被告所屬警察局永和分局於八十九年十月十八日當場查獲該址有客人許志輝等十五人把玩天堂等遊戲，並經目的事業主管機關（被告機關所屬建設局）以八九北府建管字第四五七八一九號函認定現況用途為經營登記範圍外之「其他娛樂業」。另有關被告機關對於「其他娛樂業」之建築物使用類組分類，業經被告機關以八十九年七月二十四日八九北府工使字第二六０四二七號函將其歸類為Ｂ１類組，故原告所使用系爭建築物其原核准用途「集合住宅」係屬Ｈ２組（即屬建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用類別之住宿類），原告未經許可擅自變更使用為Ｂ１類組（即屬建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用類別之商業類，類別定義為供商業交易、陳列、展售、娛樂、餐飲、消費之場所），且該營業場所領有被告機關營利事業登記證（北縣商聯甲字第０八九一一四０四二號），營業項目未登記其他娛樂業等相關行業，經被告所屬警察局永和分局於八十九年十月十八日當場查獲該址有客人許志輝等十五人把玩天堂等網路遊戲，事實明確。被告所屬工務局遂以八十九年十二月二十一日八九北府工使字第四八二九九九號函裁罰原告六萬元。其違規事實至為明確，洵勘認定，揆諸前開法令規定，被告所為處分於法並無不當，請予以維持。至於行政訴訟狀所稱，均為推諉之詞，不足採信。
另有關原告於起訴狀辯稱：「．．．即「台灣省營利事業登記房屋證明簡化要點
」第三點「已領有使用執照之建築物．．．一般行業申請營利事業登記，如不違反都市計畫法或非都市土地使用管制規則之土地使用管制規定，且不增加原設計樓地板承載荷重而無安全、安寧、衛生之虞者，不論其樓層均免辦理建築用途變更手續」，．．．。」查「台灣省營利事業登記房屋證明簡化要點」於台灣省政府精省後已廢止，被告為利營利事業登記審查作業，經被告訂立「台北縣政府審查營利事業登記建築物證明簡化要點」，並於八十九年二月二十二日以八九北府建登字第０六六二三八號公布施行，惟查本案經被告所屬警察局永和分局八十九年十月十八日當場查獲原告提供電腦，供不特定人上網遊戲，實際經營營利事業登記範圍外之其他娛樂業業務（Ｂ１類組）已屬供公眾使用建築物且已擅自增加原設計樓地板承載荷重而有安全之虞，違規事實明確，故原告申請營利事業登記，仍須依上該要點三辦理，而不能依上該要點第五條爰依第六條至第八條簡化程序辦理，是故，原告所述顯不實在。
綜上論結，原告所述核無理由，敬請審理予以駁回。
理由
一、按建築法第七十三條規定：「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」又同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手績，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」次按經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二０二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。』上開會議紀錄討論提案決議所載『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者』，係指利用電腦擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲。」，又經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：「將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。本件行為時係八十九年十月十八日，有關「利用電腦擷取網際網路供人遊戲」，自應歸類於「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」。
二、查本件原告在台北縣永和市○○路○○○號一樓建築物開設長展商行，經被告所屬警察局永和分局員警八十九年十月十八日赴現場臨檢時查獲原告擅自於上址擺設電腦四十八台，且正供許志輝等十五人把玩天堂等網路遊戲，有警製臨檢紀錄表可稽，並為原告於警訊時所承認。復經目的事業主管機關（被告所屬建設局）認定現場使用狀況屬其他娛樂業（即利用電腦擷取網際網路供人遊戲），因系爭建築物原使用執照核准用途為「集合住宅」（屬建築法第七十三條執行要點附表
一、建築物使用分類之住宿類），卻實際經營營利事業登記證範圍外之「其他娛樂業」業務（屬建築法第七十三條執行要點附表一、建築物使用分類之商業類，類別定義為供商業交易、陳列、展售、娛樂、餐飲、消費之場所），被告乃據以認定系爭建築物未經申請領得變更使用執照，擅自變更作「其他娛樂業」使用（即作建築物使用分類之商業類使用），已違反建築法第七十三條規定，乃依同法第九十條第一項規定，以八十九年十二月二十一日八九北府工使字第四八二九九九號函處使用人即原告六萬元罰鍰，並勒令停止使用。揆諸首揭法條規定，並無不合。
三、至原告經營之長展商行，經被告八十九年八月核發之北縣商聯甲字第０八九一一０四二號營利事業登記證，核准營業之項目為「一、書籍、文具零售業。二、玩具、娛樂用品零售業。三、事務性機器設備零售業。四、電信器材零售業。五、資訊軟體零售業。六、電子材料零售業。七、電腦設備安裝業。八、通信工程業。九、資訊軟體服務業。十、資料處理服務業。十一、電子資訊供應服務業。十
二、租賃業」，其中「電子資訊供應服務業」，依公司行號營業項目代碼表「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」定義係：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務」，包含網際網路內容之提供，但僅供單純上網查詢擷取資料，不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲，而「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」固亦包含利用電腦網際網路，惟係指上網擷取網路遊戲軟體供人遊戲娛樂，二者並不相同。故業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，應將之列為「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」（經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋參照）。查原告係提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上遊戲軟體操作把玩，實已超越其營利事業登記「電子資訊供應服務業」之範圍，而經營屬於「其他娛樂業」之「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」業，原告辯稱其並未有被告所稱之「經營營利事業登記範圍外之其他業務」，實無為使用執照變更之必要云云，自難採信。又原告既未申請登記「其他娛樂業」，即無台灣省營利事業登記房屋證明簡化要點第三點所謂「一般行業申請營利事業登記，如不違反都市計畫法或非都市土地使用管制規則之土地使用管制規定，且不增加原設計樓地板承載荷重而無安全、安寧、衛生之虞者，不論其樓層均免辦理建築用途變更手續」之適用，且上開簡化要點於台灣省政府精省後已廢止，被告為辦理營利事業登記審查作業，另行訂立「台北縣政府審查營利事業登記建築物證明簡化要點」（有關一般行業申請營利事業登記，免辦理建築用途變更手續之要件，與前述台灣省訂立之簡化要點相似），並於八十九年二月二十二日以八九北府建登字第０六六二三八號公布施行，依此被告新頒要點第五條規定：「申請一般行業營利事業登記，建築物屬非供公眾使用建築物者，本要點第六條至第八條為其作業簡化程序」，惟查本案經被告所屬警察局永和分局八十九年十月十八日當場查獲原告提供電腦四十八台，供不特定人上網遊戲，實際經營營利事業登記範圍外之其他娛樂業業務，已屬供公眾使用建築物，而有安全、安寧、衛生之虞，違規事實明確，故原告如果就其經營「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」業務，申請營利事業登記，仍須依上開被告新頒要點第三條辦理，即應辦理建築用途變更手續，而不能依被告新頒要點第六條至第八條規定之簡化程序辦理（免辦理建築用途變更手續），併予指明。
四、綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年六月十三日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年六月十三日
書記官林孟宗