裁判字號：臺灣士林地方法院104年婚字第320號民事判決
裁判日期：民國107年05月08日
裁判案由：離婚
臺灣士林地方法院民事判決104年度婚字第320號
105年度家訴字第22號106年度家親聲字第276號106年度家親聲字第277號原告即反請求相對人 蔡啓煌 訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 陳品鈞 律師被告即反請求聲請人 陳彥妤 訴訟代理人 吳君婷 律師
吳彥欽 律師上列當事人請求離婚、夫妻剩餘財產分配、酌定未成年子女權利義務之行使負擔及宣告夫妻分別財產制等事件，本院於民國107年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴及其假執行之聲請均駁回。
兩造間之夫妻財產制應改用分別財產制。
原告其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。
反請求聲請人之聲請駁回。
本訴之訴訟費用由甲○○負擔新臺幣壹仟元，餘由乙○○負擔。
反請求之程序費用新臺幣壹仟元由甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。又法院就家事事件法第41條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判。法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之。家事事件法第41條第1、2項、第42條第1項前段、第2項分別定有明文。次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第
255條第1項第2款、第3款亦有明文。此等規定依家事事件法第51條規定於家事訴訟事件準用之。
二、經查，原告乙○○於民國104年10月7日具狀起訴請求判准兩造離婚，嗣於105年3月9日追加夫妻剩餘財產分配之訴，其先位之訴聲明請求被告甲○○應給付剩餘財產分配金額新臺幣（下同）3,832,570元；且慮其先位之離婚訴訟若經法院駁回，同時追加備位之訴並聲明請求宣告兩造間之夫妻財產制應改用分別財產制（見本院105年度家訴字第22號卷宗第6-8頁）；原告嗣於106年7月31日對於先位之訴復具狀追加請求酌定未成年子女丙○○權利義務之行使負擔由原告單獨任之（見本院104年度婚字第320號卷宗（下稱婚卷）卷一第331頁之追加請求狀）。經核原告所為上開追加，於法均無不合，應予准許。又乙○○於107年2月7日復具狀減縮其請求剩餘財產分配之金額為3,649,723元，核其先後請求之基礎事實同一，且僅係減縮其應受判決事項之聲明，於法尚無不合，亦應准許。
三、原告即反請求相對人乙○○（下稱原告）提起離婚訴訟後，被告即反請求聲請人甲○○（下稱被告）亦於106年11月21日具狀聲請酌定未成年子女丙○○權利義務之行使負擔由其單獨行使之反請求，核其反請求之原因事實與本件離婚訴訟之基礎事實相牽連，依家事事件法第41條第2項規定自應准其提起此部分之反請求，並由本院合併審理、裁判。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造於民國82年11月27日結婚，婚後育有2名成年子女戊○○、己○○及1名未成年子女丙○○（男，民國00年0月00日生）。伊為高爾夫職業選手，自91年起即前往大陸地區發展，雖偶而返家，但兩造長期以來均分房而眠，已無實質夫妻關係。伊自婚後迄至104年2月止同意由被告保管其銀行存摺、印章，作為支付子女教育費、家庭生活費用及清償房屋貸款之用，然被告僅係利用婚姻向伊要錢，兩造已無夫妻情份，且伊前往大陸後，迄今所得共約2,40
0萬元，扣除家庭生活費用後仍應結餘千萬元以上，被告向伊索取錢財已超過一般人家用支出，對伊造成莫大財務壓力。況長子戊○○於98年間（即16歲）已遭被告驅趕離家，次子己○○亦在外打工，被告支出子女扶養費用理應減少，且被告亦有打工收入，惟被告每月支出超逾13萬元，多年來支出金額高達14,206,401元，更多次自華南銀行轉匯而未註記，顯然將伊辛苦賺取金錢占為己有或挪為私用，未盡為人妻、人母之責任，兩造已無夫妻感情可言，且造成伊受有強大財務及精神壓力，致伊自104年起因無法忍受而罹患憂鬱症。又伊並無外遇，且被告於104年2月間已簽立離婚協議書，伊亦依約給付110萬50元，然被告反悔不願辦理兩願離婚，且將大門上鎖，拒絕伊返家，致伊於104年8、9月間返臺期間被迫在外留宿，雙方分居迄今已達一年以上。兩造嗣於104年9月談判時不歡而散，被告無法交代金錢去向，卻仍透過子女不斷向伊要錢，並要求原告另行給付1千萬元始願離婚，且伊曾於104年10月6日、23日與母親前往被告工作地點索取車輛及房屋鑰匙，卻遭被告拒絕，被告更以言詞羞辱原告母親，原告於同年11月6日上午返家拿取物品，仍不得其門而入，被告更交代警衛阻止伊上樓，可見兩造婚姻確生嚴重破綻而無回復之可能，爰依民法第1052條第2項規定請求判准兩造離婚。再者，伊婚後收入全用在家庭生活開銷，除華南銀行存款156,712元外，已無其他財產；然被告除有存款84,919元、不動產價值為5,742,490元外，且其由伊帳戶轉出2,718,000元應予追加計算，扣除尚未清償之貸款餘額1,089,252元，婚後財產價值為7,456,157元，依此計算兩造婚後剩餘財產差額為7,299,445元，被告應給付伊
364萬9,723元。另未成年子女丙○○雖與被告同住，然被告卻限制丙○○之行動自由，致丙○○不願與被告共處，爰請求酌定未成年子女丙○○權利義務由其單獨任之。此外，原告所提離婚訴訟若無理由而遭駁回，兩造未共同生活已達
6個月以上，爰依民法第1010條第2項規定備位請求宣告兩造間之夫妻財產制應改用分別財產制，並為剩餘財產分配之請求等語。爰為起訴聲明：㈠先位聲明：⑴准原告與被告離婚。⑵被告應給付原告3,649,723元。⑶未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔應由原告任之。⑷第2項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴宣告兩造夫妻財產制改用分別財產制。⑵被告應給付原告3,649,723元。⑶前項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯及反請求之意旨略以：伊婚後在家操持家務並撫育
3名子女，然原告因在外積欠債務，乃於91年至大陸地區發展事業，兩造十多年來分住兩地，但於原告回臺期間，兩造仍有夫妻之實。又原告於104年2月間要求長子戊○○協調與伊離婚，伊迫於無奈而簽立離婚協議書。此段期間每月生活開銷除子女扶養費外，尚有勞健保、車貸、房貸、信用卡、出國旅遊、孝親等多筆開銷，故自92年至104年2月止已支出共計2,391萬430元，且原告向伊之母、姊借款200萬元與其向友人之借款，均由被告提領償還。另兩造因本件訴訟而生有嫌隙，原告到伊工作地點辱罵伊，但伊絕無羞辱原告母親，且伊斯時已搬離家中，為免生事端，始交代警衛勿隨意開門。惟縱然兩造有紛爭，但伊仍願與原告同居，原告自不得請求離婚。且原告長期在大陸發展事業，此段期間外遇不斷，伊在整理汽車行車紀錄器發現原告與其外遇對象之對話，顯見原告有外遇之情事為真正。是兩造之婚姻縱有無法維持之重大事由，亦應由原告負主要責任，原告依法不得訴請離婚，亦不得請求夫妻剩餘財產之分配。再者，伊名下新北市○○區○○路○○○巷○○號11樓房地（下稱淡水房地）經鑑價後僅有5,742,400元，尚有房貸1,089,252元未清償，殘值僅有4,653,148元；伊銀行存款共計84,883元，則原告請求伊給付3,649,723元，實屬無據；且原告為知名高爾夫選手，收入頗豐，依己○○所述原告至少應有300萬元人民幣之財產，故原告主張未有任何資產，顯然隱匿財產。況伊長期仰賴原告給付家庭生活費用，惟原告自104年3月起即未再支付子女扶養費用，迄今分文未付，原告應分擔10分之9之扶養費用，此部分應與原告可得分配之夫妻剩餘財產差額予以抵銷。此外，伊與丙○○僅係一時管教意見相左，伊獨自照顧面對正值叛逆期之丙○○，希望其結交良好朋友，況淡水區環境較為複雜，容易交友不慎，伊之管教方式雖使丙○○有離家念頭，但伊已深刻檢討，並與丙○○約法三章，且依訪視報告意見，伊照顧丙○○之狀況良好；反係原告拋棄妻小，長期外遇，不願給付扶養費用，造成伊與子女極大痛苦，故原告請求行使丙○○之親權，已屬無稽。此外，原告在外積欠債務，拋妻棄子長期滯留大陸地區不歸，如將兩造之夫妻財產制改用分別財產制，無異鼓勵有責之一方故不履行同居義務，即可宣告更動夫妻財產制及請求剩餘財產分配差額，對於無責之一方顯失公平。且伊願履行同居義務，若原告事先告知其欲返家同住，被告當無拒絕之可能，爰請求駁回原告先位、備位之訴訟等語。並為答辯及反請求聲明：⑴原告先位、備位之訴均駁回。⑵未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔由被告單獨任之。⑶被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見婚卷一第234-235頁，卷二第37、86-88頁，第97頁、第235頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造於82年11月27日結婚，婚後育有2名成年子女戊○○、
己○○及1名未成年子女丙○○（男，民國00年0月00日生）。兩造在台灣同住期間係同住在新北市○○區○○路○○○巷○○號11樓（下稱淡水住處），惟兩造自104年2月起即未再共同生活，迄今仍處分居狀態（見婚卷一第8、252頁之戶籍謄本、卷二第97頁）。
㈡原告為高爾夫球選手，前於91、92年間赴大陸地區工作，並
按月給付家庭生活費用8到12萬元予被告，迄至104年2月為止，作為給付3名子女的教育生活費用及房貸、車貸之用；惟原告自104年2月起即未再支付子女扶養費用（見婚卷一第234頁、卷二第35、38、97頁之筆錄）。
㈢原告之銀行存摺、印章自104年3月間起交由戊○○保管，
戊○○於104年3月至7月間至少提領90萬元（見婚卷一第29-32頁之華南商業銀行存摺存款查詢資料、婚卷一第235頁）。
㈣原告透過長子戊○○於104年2月間向被告提議離婚，被告
於同年月25日雖在離婚協議書上簽名，惟原告尚未簽名，兩造亦未前往戶政機關辦理離婚登記（見婚卷一第33頁之離婚協議書，婚卷一第235頁、卷二第35、97-98頁之筆錄）。
㈤原告於104年9月7日經松德醫院診斷罹患憂鬱症（見婚卷一第32頁之診斷證明書）。
㈥原告與訴外人 高見寧 於104年7月14日至同年月18日，經由
車號0000-00自小客車上之行車紀錄器所錄對話錄音檔及其譯文內容為真正（見婚卷一第197-207頁之錄音光碟及其譯文內容、卷二第35、86-87頁）。
㈦兩造於104年7月17日至同年8月24日相互傳送如被證一所
示之簡訊內容為真正（見婚卷一第58-64頁、卷二第36頁）。
㈧原告於104年10月7日起訴離婚當時之現存婚後財產及所負債務如下：
⒈原告婚後財產有華南銀行存款為156,712元（見婚卷二第
37、87-88頁之筆錄）。⒉原告並無負債。
㈨被告於104年10月7日起訴離婚當時之現存婚後財產及所負債務如下：
⒈被告婚後財產：
⑴存款：
①土地銀行存款：46,135元（見婚卷二第45頁）。
②永豐銀行存款：4,012元（見婚卷二第46頁）。
③華南銀行存款：7,351元（見婚卷二第47頁）。
④淡水一信存款：27,421元（見婚卷二第48頁）。
⑵被告所有新北市○○區○○路○○○巷○○號11樓房屋及基
地，價值為5,742,490元（見婚卷一第217-220頁之房地登記謄本、外放之估價報告書）。
⒉被告尚未清償之土地銀行貸款金額：1,089,252元（見婚卷二第19-31頁之土地銀行函附資料）。
四、本院得心證之理由：
（一）原告先位之訴部分（關於離婚、酌定未成年子女丙○○權利義務之行使負擔及請求剩餘財產分配差額部分）：
關於離婚部分：
⒈原告主張其為職業高爾夫球手，自92年間即前往大陸地區發
展，迄至104年2月止均有按月給付家庭生活費用8到12萬元交予被告，作為給付3名子女的教育生活費用及房貸、車貸之用，加計履行離婚協議之數額，先後給付被告共約2,300萬元，被告扣除子女扶養費、家庭生活費用後，理應剩餘千萬元以上，被告顯將上開金額挪為私用云云，並提出華南銀行存款往來明細表、華南商業銀行存摺存款取款憑條等件為據（見婚卷一第11-28、39、121-136頁之華南銀行存款往來明細表、存款憑條、支出統計表）。被告固不否認原告自92年間即前往大陸地區工作，迄至104年2月止有按月給付家庭生活費用8到12萬元，作為3名子女之教育生活費用及房貸、車貸之用，先後匯款共約2,281萬元等事實為真正（見不爭執事項㈡、婚卷一第141頁）；惟抗辯：原告所給付之上述金額伊均將之用於給付子女扶養、教育費及家庭生活費用，並未挪作他用等語。按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。民法第1003條之1第1項、第1084條第2項分別定有明文，可知父母應就未成年子女之需要，及其經濟能力與身分，共同對未成年子女負保護教養之義務，而未成年子女之扶養、教育、生活等費用，本屬家庭費用之一環。經查，原告係職業高爾夫球選手，自92年至104年間均在大陸地區發展職業生涯，多次參加國際比賽，贏得獎金與收入共約2,400萬元（見卷一第120頁之收入總計部分），並按月給付8萬至12萬元交予被告作為家用；被告於此期間則未外出工作，由其在家照顧3名子女，且保管原告之銀行存摺、印章並自行提款，供作支付子女教育費、家庭生活費用及清償貸款、稅捐之用，兩造以此方式共營家庭生活行之有年，堪認兩造已依彼此之經濟能力、家事勞動參與程度等情，雙方協議由原告在大陸地區工作賺錢，並負擔全部家庭生活費用及清償貸款，被告則在臺操持家務、扶養照顧子女，並由被告負責處理家庭財務之收支等情甚明，是雙方既同意以此家庭分工方式維繫婚姻生活，原告事後徒以其曾先後交付被告逾2,300萬元，超逾政府公布之平均消費支出數額，空言推論被告胡亂花用或將之挪為私有，已屬率斷，且其俱未舉證以實其說，故其主張此情已難採取，難認被告有將原告所匯上千萬元之款項挪為己有等情為真正。又被告已具狀說明原告所匯上述金額，除用以支付3名子女之高額學費、清償房屋貸款外，尚有諸多為維持家庭生活之其他必要支出，其自92年起迄至104年2月止為家用支出總計約2,391萬元左右，原告所匯上開款項尚不足支應全家生活開銷，其中不足金額則由其向娘家借貸支付等語，並製作各年度之收支明細表予以概略說明（見婚卷一第145-157頁）。衡以被告雖未逐一提出支出憑據，惟觀其收支明細表所載費用支出項目，大多為家庭日常生活所需之食、衣、住、行、育、樂、醫療、水電瓦斯、稅費、保險費、清償貸款等各項支出，合乎社會常情，且難要求被告平時即保留各項支付憑證以為證明，而原告亦未舉證其有何不實之處，堪信被告抗辯上情尚非無據。至原告雖稱依行政院主計處公布之104年新北市平均每人每月消費支出金額為20,315元，3名子女每月所需教育扶養費根本無需3萬云云。惟原告為職業高爾夫球選手，長期以來均按月給付8至12萬元供被告作為家用，其資力應可支應高於平均消費支出之家庭開銷。參以兩造之子戊○○、己○○求學期間均係就讀私立薇閣中學，所需學費較高。且證人即長子戊○○已到庭證稱：被告請伊向原告聯繫均係要求家用等語（見婚卷一第111頁）；證人即次子己○○則到庭證稱：原告從未說出被告亂花錢的具體內容，被告沒有亂花錢，都是幫小孩買生活用品、衣物、鞋子，還有繳納學費、補習費、電話費，沒看過被告大量開銷在自己身上或購買衣服、鞋子，伊與丙○○每月生活費大約2萬多元左右，2人的補習費加起來約3萬元，伊目前就讀學校一學期約5萬元等語（見婚卷一第237-241頁）；證人即三子丙○○則到庭證稱：被告都購買伊等的衣服、鞋子及伙食生活費，並給付貸款，伊平均每月生活費、伙食費大約2、3萬元，補習費每月約1萬多元，爸爸說媽媽亂花錢並不是事實等語（見卷一第268-270頁），益徵被告所辯上情應非無據。況原告多年來既已按月給付8至12萬元交予被告自由運用供作家庭開銷，被告本有自由處分之權限，甚難期待被告逐一預留單據以為證明，且被告若有胡亂花用或挪為私有之情，原告豈願繼續按月給付生活費而未加異議之理，是原告事後反悔而任意指摘被告有胡亂花用或挪為私有，惟未舉證以實其說，即無可取。次查，兩造既已約定由原告負擔家計，則被告因原告未依約給付家用而向其索取，事屬當然，原告不得逕以兩造之理財觀念不同，遽謂雙方難以繼續共同生活。是原告片面主張被告所為讓其感受莫大財務及精神壓力，進而推認兩造已無夫妻感情，難以繼續共同生活云云，洵無可採。至原告雖另主張其因財務壓力過大而經診斷罹患憂鬱症云云（見兩造不爭執事項㈤），惟原告罹患憂鬱症之可能原因甚多，且依卷附松德醫院診斷證明書之醫囑欄所載（見卷一第32頁之診斷證明書），並未記載明其罹患憂鬱症之成因，自難僅憑原告之片面陳述，遽認其因遭被告索取家用，無法忍受此等壓力而罹病，更難認被告所為已危及婚姻之維繫，兩造已無法繼續共同生活。
⒉被告主張原告長期外遇，始提出本件離婚訴訟等語，並提出
行車紀錄器所錄原告與訴外人高見寧或友人於104年7月14日至同年月18日之對話錄音檔及其譯文內容為證（見婚卷一第197-205頁）；原告雖不爭執被告提出之上揭對話錄音檔及其譯文內容為真正（見不爭執事項㈥），惟矢口否認其有何外遇之事實。然依被告提出上述錄音光碟檔暨譯文內容，原告與訴外人高見寧之對話內容略為：「 高女 ：很想你，老公」、「原告：蔡媽咪，我打完了」、「原告：媽咪，等妳回來，我也帶妳去吃海鮮」、「高女：如果我真的跟你結婚的話，那我不就變成小號的奶奶，哈！哈！」、「高女：那我就是變阿姨」、「原告：變什麼都沒關係，妳只要是我老婆就好，就是變成蔡媽咪」、「高女：如果你覺得可惜，那你為什麼不跟她在一起」、「原告：但我還是會選擇妳」、「高女：先交往，然後才知道說適合不適合」、「原告：差不得是三月的時候」、「高女：三月的時候你才知道說適合不適合啊」、「高女：如果她不去夏威夷的話，可能你就不會跟我接觸那麼久啊…或者你1月離婚…可能你二、三月就會考慮跟她」、「原告：我已經說我認識妳啊，有妳啊，我已經跟她說過啦！」、「高女：你是為了分手跟她講的」、「原告：我跟她說過，我有妳」、「原告：我已經跟她說我有妳了」、「原告：不是說你是什麼替代品，或是什麼，你知道嗎？」、「原告：我絕對也會為妳的幸福負責」、「原告：我很想妳」、「高女：這種話要大聲講嘛，一點都不像你。」、「原告：我很想妳，哈哈哈」等語，並經本院核閱無誤。又證人己○○已到庭證稱：伊於101年暑假去大陸時，爸爸帶伊去上海等地與一位阿姨碰面，5天中有4天那位阿姨都和伊及爸爸在一起，她與爸爸相處情形曖昧，爸爸與她講話互動都很溫柔，與兩造間之互動完全不同；伊認為爸爸在大陸有小三，所以才要求與媽媽離婚等語（見婚卷一第
239頁）。而證人丙○○亦到庭證稱：伊未曾看過原告的女朋友，但於104過年時伊與爸爸出去時，他一直偷偷躲起來講電話，然後沿途拍照，伊覺得爸爸是和女朋友講電話、傳訊息，伊有向媽媽說爸爸一直躲著講電話，且伊覺得兩造要離婚是因為原告有女朋友等語（見婚卷一第269-271頁之筆錄）。衡以證人己○○、丙○○雖未親見原告有外遇之明確事證，然證人己○○已親自見聞原告於101年間在大陸地區與其他女子相處曖昧、互動溫柔；而證人丙○○亦有目睹原告舉止有異，可能係與女朋友互傳訊息，益見被告指摘原告長期在大陸地區有外遇行為，尚非憑空想像，足認被告抗辯上情洵非無據。是被告雖無法提出原告與其他女子有合意通姦之具體事證，惟原告既為有配偶之人，卻不思其已婚身分，亦不在意子女眼光，毫不避諱與其他女子共同出遊，彼此間互動親密，且原告於104年2月間提議離婚後，竟對訴外女子高見寧積極示愛，核其錄音對話內容之言語曖昧，互以老公、老婆相稱，顯已逾越正常異性友人之交往分際，核其所為應已違反婚姻忠誠義務，自屬不當，足使被告懷疑原告係因外遇而提議離婚，兩造因而產生諸多紛爭，核此實可歸責於原告，是原告主張其未有外遇云云，自無可採。
⒊原告另主張其自91年起即前往大陸地區發展，兩造長期以來
均分居二地，已無實質夫妻關係，且被告於104年8、9月間將淡水住處大門上鎖，拒絕原告返家，雙方分居迄今已達一年以上，兩造婚姻已生嚴重破綻而無法維持云云。惟此為被告所否認，並抗辯：伊未拒絕原告返家，是原告自己不願意回家等語。查兩造原本同住在淡水住處，原告自91年起即前往大陸地區工作，而被告則留在台灣照顧子女，且兩造自
104年2月起即未再共同生活，迄今仍處分居狀態等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈠、㈡），堪信為真正。惟兩造雖自91年起至104年2月止分處兩岸，但此係因原告前往大陸工作，雙方為因應現實所協議安排之婚姻生活模式，難認被告有何拒絕同居之情事。至原告雖主張其自104年2月起即未再與被告共同生活，且被告將大門上鎖拒絕其返家，致其於104年8、9月間返臺期間被迫在外留宿，婚姻已生破綻云云。惟原告雖於104年2月間即透過長子戊○○向被告討論離婚之事宜，從此未再返家與被告共同生活，此為原告所是認（見婚卷二第36頁、第97-98頁）。而證人戊○○亦到庭證述：104年2月間原告在大陸要伊去向被告溝通離婚的事情等語（見婚卷一第107-108頁），可見原告自104年2月間既已提議離婚，顯無與被告繼續同居之意願，事實上亦未再返家與被告共同生活，造成夫妻情感日漸疏離，實質上已無婚姻生活可言。至原告雖稱被告於104年8、9月間將大門上鎖拒絕伊返家，致伊被迫在外留宿云云。惟此為被告所否認，原告亦未舉證以實其說，難以採信；且依兩造不爭執真正之104年7月17日至同年8月8日之兩造簡訊內容（見不爭執事項㈦），被告已傳簡訊盼求原告返家生活，原告則回以「我們離婚了，不要這樣，你不要拖我，我也不要拖你」等語，益徵原告當時已決意離婚而無意再與被告同居。原告另稱其於104年8月24日上午7時30分傳簡訊「不開門我報警了」等語予被告（見婚卷一第64頁），認被告不讓原告返家云云，惟被告既已陳明當時伊出門送小孩上學，自難依此簡訊遽認被告有何拒絕原告返家之情事。另原告復主張其於104年11月6日上午返家拿取物品，但遭被告交代警衛阻其上樓云云。惟被告辯稱：伊當時已搬離住處，為免發生爭端，始交代警衛勿隨意開門等語。衡以原告自104年
2月起長期未返家居住，突於104年11月間要求返家拿取物品，且原告早於同年10月間即提起離婚訴訟，雙方為此多所爭執，況原告當時係以拿取物品為由要求返家，並非返家居住，被告既已 陳明斯 時不在上開住處，為免彼此發生衝突而要求社區警衛暫勿令其上樓，尚符常情，自難依此認被告有拒絕同居之意思。復按夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，茍非有正當理由，即不得由一造拒絕同居（最高法院19年上字第2693號判例意旨參照）。且夫妻雙方因成長環境、家庭背景不同，價值觀念有所差異，以致日常生活發生齟齬，在所難免，貴能彼此相互容忍、理性溝通。兩造雖就家用支出分擔、財務管理及子女教養等事意見不同，然兩造既願意締結婚姻，堪信已有容納差異接納對造，共創美滿生活之意，此等差異自應循理性溝通方式予以化解，尋求雙方皆能接受之婚姻生活模式，原告尚不得僅因雙方有所爭執，片面喪失維繫婚姻意願而自行離家，難認其有拒絕同居之正當事由。另佐以兩造雖自104年2月起即分居二地，已無夫妻共同生活可言，然此係因原告無故自行離家在先，事後多次明確表示拒絕再與被告共同生活，是兩造婚姻縱因雙方長期分居而產生些許破綻，惟此分居狀態之造成應係原告之離家行為所致，自可歸責於原告甚明。再者，被告已迭次表明希望原告返家共同生活，願意維繫婚姻等語。然原告迄今仍堅持己意，無意再與被告共同生活云云，堪認原告片面拒絕同居並無正當理由可言。
⒋原告復主張被告於104年2月25日間簽訂離婚協議書，伊已
給付被告100萬50元，但被告反悔不願辦理離婚登記，且伊與母親於104年10月間2次找被告協商，均遭被告無理對待，可見兩造間婚姻已生破綻而難以維持云云，並提出離婚協議書為證（見婚卷一第33頁）。然被告固於104年2月25日在離婚協議書上簽名（見兩造不爭執事項㈣），惟已辯明：伊不同意離婚，但因戊○○以死相逼，表示只是要給原告一個交代，要求伊簽名完拍照傳給原告後即可撕毀，伊始在離婚協議書上簽名等語。查證人戊○○固否認被告抗辯上情（見婚卷一第108-109頁），惟原告已自認其僅有戊○○所傳送上述離婚協議書之照片而已，並無被告已簽名之離婚協議書正本等情非虛（見婚卷二第98頁），衡以證人戊○○係受原告委託而與被告協商離婚事宜，其取得被告已簽名之離婚書面後，理應將上開離婚協議書交予原告收執，並辦理後續離婚手續，始符常情，原告豈有可能無法提出此離婚協議書正本之理，益見被告所辯上情尚非無據。又被告雖曾在離婚協議書上簽名，惟其既已當場將之撕毀；且原告已稱：被告事後要求1,000萬元始願離婚等語；證人即原告之母丁○○○亦證述：伊於104年10月底聽到被告向朋友表示原告要給
1千萬元才願離婚等語（見婚卷一第189-190頁）；證人戊○○則證述：被告因為錢沒有談好，說還要再算算，故未辦妥離婚等語（見婚卷一第108頁），可見兩造於104年當時關於離婚條件仍未達成協議，難認被告已有離婚之意思。況原告既未在離婚協議書上簽名，亦未有2名離婚證人在場見證，更未前往戶政機關辦理離婚登記，自不生兩願離婚之效力，可知被告於104年2月25日僅因原告提議離婚而被動回應，雙方並未成立離婚合意，自難認被告主觀上已無維繫婚姻之意願。再者，原告主張伊與母親丁○○○於104年10月間與被告協商，均遭被告無理對待云云，並提出兩造與丁○○○於104年10月23日之對話錄音譯文為證（見婚卷一第
139頁）；惟被告則堅決否認其對原告母親有出言不遜之情形。查證人即原告之母丁○○○雖到庭證述：104年10月因原告打球需用車，伊與原告去找被告談離婚的事，伊聽到被告向朋友表示要原告給1千萬元才離婚，被告還找警察來，根本把原告當賊看，伊與原告復於10月底又找被告談離婚的事，被告還是說要1千萬元，還說伊管太多等語（見婚卷一第189-192頁）。然依上述104年10月23日對話錄音之譯文內容，當時原告表示其無法負擔家用，指責被告說謊，並要求與之離婚，婆婆在旁要求被告將事情攤開來談，被告拒絕離婚之口氣雖屬不耐，且指稱丁○○○袒護原告，但其所用字詞並無羞辱丁○○○或出言不遜之情事。況被告縱與原告之母相處偶有摩擦，然其結婚對象既為原告，而非其親屬，難認此已構成兩造婚姻無可維持之事由。
⒌按婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，非有足以破壞共同生
活之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方不得依民法第1052條第2項規定請求離婚。是婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷。而此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年度臺上字第2495號、87年度臺上字第1304號裁判意旨參照）。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白(cleanhands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第115號裁判意旨參照）。⒍原告自91年間即赴大陸地區發展事業，致兩造長期分居二地
，感情逐漸淡薄，且雙方屢因家庭開銷分擔、財物管理或親屬相處等議題多有紛爭，難以理性溝通。然兩造來自不同家庭，無論成長環境、金錢價值觀本難相同，被告與原告或其親屬相處有所摩擦，亦所難免，此等爭執非不可透過理性溝通方式予以化解，尋求雙方皆能接受之婚姻生活模式，衡以一般人之通常生活經驗，難認已對原告造成精神上不可忍受之痛苦，達於無法與被告繼續同居之程度，進而危及婚姻關係之維繫。又原告與訴外女子高見寧確有言詞曖昧，相互示愛，疑有不倫男女交往之事實存在，已如前述。原告未自忖已婚身分，對於其他女子示愛追求，逾越與異性友人交往之應有份際，自屬不當。惟原告不知自省，回歸家庭，徒以兩造間之細瑣爭執作為藉詞，非但於104年2月間提議離婚，並自斯時起拒與被告同居生活，致雙方長期處於分居狀態，客觀上難以繼續經營婚姻生活，實係本件婚姻破綻發生與擴大之主要原因。惟原告無故離家在先，復明確拒絕履行同居義務（見婚卷二第36頁），然其片面拒絕同居既無正當理由可言，則兩造婚姻縱因雙方長期分居而生有破綻，惟此分居狀態之造成係因原告自行離家所致，應可歸責於原告甚明。另衡以被告迭次表示期待原告回歸家庭共同生活，已有積極謀求維繫兩造婚姻之意，原告倘能捐棄成見，自行返家繼續經營婚姻生活，此等婚姻破綻即有修補回復之可能。可見兩造雖有金錢運用、婚姻價值觀之歧異存在，然衡以一般人之通常生活經驗、被告維持婚姻關係之主觀意願及客觀相處狀況等情事，本件婚姻客觀上尚未達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，原告尚不得因其主觀上已喪失維持婚姻之意欲，率爾主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由存在，應堪認定。
⒎再者，兩造雖因家庭開銷負擔、財務管理、子女教養或親屬
相處等事有所爭執，彼此未能相互忍讓，以致夫妻感情日漸不睦，皆屬有責。然原告片面認定其無法忍受此段婚姻，無意維繫婚姻而拒與被告同居，且雙方分居期間，原告仍與其他女子存有曖昧情愫之男女交往關係，斷然否定婚姻存在之價值。反觀被告現仍企圖維繫此段婚姻，希望原告返家與其母子共同生活，以維護家庭之完整，原告倘能捐棄成見，退讓溝通，尋求婚姻生活之共識，此等婚姻之破綻即有修補回復之可能，但原告仍執意訴請離婚，拒絕返家與被告同住或溝通協調，更遑論共營婚姻生活，致雙方長期分居二地，而無夫妻婚姻之實，堪認原告對此婚姻破綻之形成，應負絕大部分之責任，依法自不得訴請離婚。從而原告依民法第1052條第2項規定訴請判決離婚，為無理由，應予駁回。
關於原告請求剩餘財產分配部分：
⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。民法第1030條之1第1項前段定有明文。故於法定夫妻財產制關係消滅時，夫或妻始得就雙方剩餘財產之差額請求分配。
⒉查本件原告雖依民法第1030條之1規定，請求被告應給付剩
餘財產之差額3,649,723元。惟原告所提離婚之訴既經駁回，兩造之法定財產制關係未因離婚而歸於消滅，原告自無請求分配雙方剩餘財產差額之餘地。從而原告請求被告給付剩餘財產之差額3,649,723元，於法即屬無據，不應准許；而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
關於兩造聲請酌定未成年子女丙○○權利義務行使負擔部分：
⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依
協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。前項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。民法第1055條第1項、第4項規定甚明。是以法院依民法第1055條規定酌定未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法，仍應以夫妻業已離婚為前提要件。
⒉經查，原告雖於離婚訴訟追加請求酌定未成年子女丙○○權
利義務之行使或負擔由其單獨任之；而被告亦提起反請求酌定定未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔由其單獨任之。惟原告提起離婚之訴既無理由，業經本院判決駁回在案，則本院關於兩造分別請求酌定未成年子女丙○○權利義務行使負擔之內容及方法，自無另予裁判之必要，故原告此部分之聲請及被告之反請求皆無理由，均應予以駁回。
綜上所述，原告先位之訴主張兩造間有難以維婚姻之重大事由
存在，依民法第1052條第2項規定請求判准兩造離婚，尚屬無據，應予駁回。又原告先位離婚之訴既經駁回，則其依民法第1030條之1規定追加請求被告應給付剩餘財產差額3,649,723元，及請求酌定未成年子女丙○○權利義務行使負擔之內容及方法，皆屬無據，均應駁回之；而其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之，爰判決如主文第1項所示。
（二）原告備位之訴部分（關於宣告分別財產制及合併請求剩餘財產分配部分）：
按訴之客觀預備合併，係指原告起訴時慮其先位聲明為無理由
，而為預備之聲明者，法院如認其先位之聲明無理由，即應就其後位之聲明予以調查裁判。查原告先位之訴聲明請求判准兩造離婚，合併請求被告因離婚應給付剩餘財產差額3,649,723元本息；惟原告慮及其離婚之訴難獲勝訴判決，同時提起備位之訴聲明請求宣告兩造之夫妻財產制改用分別財產制，合併請求被告應給付剩餘財產分配差額3,649,723元本息等語。經核原告先位離婚之訴既無理由而駁回，本院自應就其後位聲明關於改用分別財產制部分予以調查裁判，先予敘明。
原告請求宣告兩造夫妻財產制應改用分別財產制部分，應予准許：
⒈按夫妻難於維持共同生活，不同居已達6個月以上時，前項
規定於夫妻均適用之，民法第1010條第2項定有明文。該條文並未限制於前開情形之下，無過失之夫或妻一方始得請求宣告改用分別財產制，祇需夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時即可請求，縱其分居事由應由夫妻之一方負責，該應負責之一方亦非不得依該條規定請求宣告改用分別財產制（最高法院93年台上字第1878號判決意旨參照）。
蓋如夫妻感情破裂，不能繼續維持家庭共同生活，且事實上不同居已達六個月以上時，如原採法定財產制或分別財產制以外之約定財產制者，茲彼此既不能相互信賴，自應准其改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾，以應事實上之需要，此觀該條項之立法理由即明。故被告抗辯：上開條文限於原告無惡意過失之情況下，始得依該款規定請求宣告改用分別財產制，否則無異鼓勵惡意有責之一方拒不履行同居義務云云，即有誤會，難予採取。
⒉經查，兩造自104年2月起即未再共同生活，迄今仍處分居
狀態之事實，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），堪認兩造確有難於維持共同生活，未同居已達6個月以上之情事為真正。又原告雖拒不返家與被告同居，且經本院審認原告就婚姻破綻之發生應負較重之責任，惟依上開說明，縱認原告對於兩造分居狀態之造成應予負責，但原告仍得依上開規定請求將兩造間之夫妻財產制宣告改用分別財產制，被告抗辯原告為有責之一方，不得請求宣告改用分別財產制，尚不足採。從而原告依民法第1010條第2項規定請求宣告兩造之夫妻財產制改用分別財產制，於法有據，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
關於原告備位請求被告給付夫妻剩餘分配差額部分：
⒈原告備位之訴聲明第1項係請求宣告兩造之夫妻財產制應改
用分別財產制；若此聲明為有理由，並於聲明第2項合併請求被告給付剩餘財產差額3,649,723元等語。惟按，家事非訟事件之合併、變更、追加或反聲請，準用第41條、第42條第1項及第43條之規定。家事事件法第79條定有明文。而依家事事件審理細則第85條規定，除法律別有規定外，得依家事事件法第79條為合併、變更、追加或反聲請者，以家事非訟事件為限。蓋以家事非訟事件程序進行中，欲合併、變更、追加或反聲請，應以家事非訟事件為限，以免程序混亂，影響關係人審級利益。查原告於105年3月9日具狀追加提起備位之訴，其聲明第1項為請求宣告改用分別財產制事件，屬於家事事件法第3條第5項第6款規定之戊類家事非訟事件；而其聲明第2項為請求夫妻財產分配事件，依同法第
3條第3項第3款規定係屬家事訴訟事件甚明。是以原告備位之訴聲明第1項請求宣告改用分別財產制事件既屬家事非訟事件，依家事事件審理細則第85條規定，應不得合併或追加提起家事訴訟事件，故原告於此合併提起請求給付剩餘財產分配之訴訟，於法即有未合，不應准許。
⒉次按，法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣
除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。又夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。民法第1030條之1第1項前段、第1030條之4第
1項分別定有明文。可知剩餘財產之分配應於法定財產關係消滅時，始得計算分配其剩餘財產之差額。又宣告改用分別財產制固為法定財產制關係消滅之原因，惟此尚待宣告分別財產制之裁判確定時，始可發生法定財產制關係消滅之效力，在此之前夫妻現存原有財產之範圍、價值及其負債情形，均處於變動之不確定狀態，於此情形復未設有如民法第1030條之4第1項但書有關判決離婚應以起訴時作為計算價值基準時之類似規定，即無從計算兩造剩餘財產之範圍、價值及其差額為若干。故夫或妻之一方於宣告分別財產制之裁判確定前，雙方之法定財產關係仍未消滅，自不得預為請求分配剩餘財產。從而原告於備位聲明第2項合併請求剩餘財產分配之差額，於法即非有據，不應准許。
綜上，兩造已難以維持共同生活，且未同居已達6個月以上，
故原告依民法第1010條第2項規定，請求宣告兩造間之夫妻財產制改用分別財產制，核屬有據，應予准許，爰判決如主文第二項所示。至原告備位之訴聲明第2項請求被告給付夫妻剩餘財產差額3,649,723元，核屬家事訴訟事件，依法不得於家事非訟程序合併提起；且於本件宣告分別財產制之裁判確定前，兩造之法定財產關係仍未消滅，應不得預為請求分配剩餘財產。從而原告備位請求剩餘財產分配之差額，於法即非有據，應予駁回；而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之，爰判決如主文第3項所示。。
（三）被告甲○○之反請求部分：⒈查被告提起酌定未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔部
分之反請求，因原告離婚之訴業經駁回，兩造婚姻關係尚未消滅，法院自毋庸予以裁判（理由詳如四㈠所載）。故其提起之反請求為無理由，應予駁回，爰判決如主文第4項所示。
⒉被告雖另為抵銷之抗辯，主張原告自104年3月起即未再支
付子女扶養費用，皆由被告代墊支付，原告應分擔10分之9之扶養用，此部分應與原告可得分配之剩餘財產差額予以抵銷等語（見婚卷第92頁）。惟按，法院就被告提出之抵銷抗辯加以裁判，應以原告之訴有理由為其前提要件。如認原告之訴無理由而為其敗訴之判決時，則不必就被告所主張抵銷之請求成立與否加以裁判。查原告請求被告給付夫妻剩餘財產差額3,649,723元，業經本院認無理由而駁回在案，依照上開說明，即無必要就被告主張抵銷之請求成立與否予以裁判，併此敘明。
參、綜上所述，原告依民法第1052條第2項規定訴請判准兩造離婚，為無理由，不應准許；且其追加請求酌定未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔由其單獨任之，及請求被告給付剩餘財產差額3,649,723元與假執行之聲請，於法俱屬無據，均應駁回之，爰判決如主文第1項所示。又原告先位之訴既無理由，本院即應就備位訴訟予以裁判。兩造分居已達6個月以上，故原告依民法第1010條第2項規定請求宣告兩造之夫妻財產制改用分別財產制，於法有據，應予准許，爰判決如主文第2項所示。至原告備位聲明第2項請求被告給付剩餘財產分配差額3,649,723元與假執行之聲請，於法皆屬無據，均應駁回之，爰判決如主文第3項所示。另被告反請求酌定未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔部分，則因原告離婚之訴經判決駁回，法院毋庸另予裁判，亦應駁回，爰判決如主文第4項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與裁判結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、據上論結，原告先位之訴為無理由；備位之訴為一部有理由、一部無理由；反請求聲請人之聲請為無理由；依家事事件法第51條、第97條，非訟事件法第21條第2項，民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中華民國107年5月8日
家事法庭法官陳章榮以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審判決費。
中華民國107年5月8日
書記官陳雅惠