裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第1145號民事判決
裁判日期：民國96年03月14日
裁判案由：返還支票等
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第1145號原告乙○○○訴訟代理人 沈明達 律師被告甲○○訴訟代理人 陳俊斌 律師
蘇弘志 律師上列當事人間返還支票等事件，本院於民國96年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求原聲明被告應給付原告新台幣（以下同）110萬元及自90年11月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣於訴狀送達後之民國95年1月4日言詞辯論期日變更為被告應給付130萬元及自90年11月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬聲明之擴張，揆諸上開規定，其變更應屬合法。
二、原告起訴主張：伊於89年8月15日以自己及家人 楊炳源 、 楊士璋 、 楊士安 、 楊琦 等人名義，參加由被告甲○○自任會首召集每會新臺幣（下同）10萬元之「支票互信互助會」，連會首共48會，約定自89年8月15日起至92年9月15日止，每月15日開標一次，每逢2、6、10月之30日加標一次，採內標制，標金不得低於15,000元，且會員於標取會款同時，須將應繳之死會會款，按應繳死會會款之月份，簽發面額均為10萬元之支票（未載發票日）交付會首，由會首轉交予下次得標之會員。嗣原告於90年2月15日（即第9會）、同年5月15日（即第12會）分別以楊炳源、楊士璋之名義各標得一會，詎被告於90年11月15日（即第20會）因無法收齊會款而宣布倒會停標，結算至此，原告以楊炳源、楊士璋名義得標應繳未繳之死會會款各28會，計560萬元，而原告自己及另以 楊士岳 、楊琦名義3活會，尚未得標應收未收之活會會款連會首各20會，計600萬元，因被告未能負責清償，原告遂聲請調解，經臺灣臺北地方法院臺北簡易庭於92年9月29日以92年度北調字第228號調解成立，被告應將原告所簽發以之為死會會款，並交付被告收執如附表1所示之50張支票返還原告，惟被告於交還其中27張支票後，即拒不履行，因被告應與死會會員連帶給付原告3會活會之各期會款計600萬元，扣除被告已交還之27張及所稱願再交還之20張支票金額後，被告尚應給付原告130萬元及其法定遲延利息，爰依民法第226條第1項、第709條之9第2項規定，請求被告給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告130萬元及自90年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：緣原告以自己及家人楊炳源、楊士璋、楊士安、楊琦名義參加由被告擔任會首之合會，合會自89年8月15日起至92年9月15日止，每會10萬元，每月15日開標一次，每逢2、6、10月之30日加標一次，採內標制，標金不得低於15,000元，首期由會首即被告向含原告在內之47個會員每人收取10萬元現金，除開立面額均10萬元之支票（日期空白）47張予各會員外，並授權各會員於得標時自行填入日期提示兌現，第二會開始，則由得標之會員向活會會員收取當期會款，同時交付面額均10萬元之支票（日期空白）予各活會會員，並提示兌現死會會員前得標時所交付之支票；嗣因該合會有6位死會會員無力兌現各該所開出之支票，自90年11月15日起經所有會員同意停標，所有活會會員並將手中所持有可兌現之14會死會會員所開立支票，集中交由會首即被告按月兌現，並平均分配予28個活會會員，即28個活會會員每月各可分得會款5萬元。原告於第9會、第12會分別以楊炳源、楊士璋名義得標，各開出35張、33張支票，計至第20會停標時止各尚有25張計50張支票，為其他活會會員（不含原告及其家人）執有，原告則持有除其家人以外死會會員開出之支票48張，其後被告因執行停會方案而集中執有死會會員開立之支票，含原告持有之48張及原告開出之50張，而原告開出之50張支票，經被告兌領1張（票號：AQ0000000），因受領第三人給付10萬元，返還原告1張（票號：AP028797），又因提示未獲兌現，讓原告取回1張（票號：AQ0000000），實際僅剩47張；嗣後兩造就該合會被告應否返還原告開立之支票發生糾紛，經臺灣臺北地方法院臺北簡易庭以92年度北調字第228號調解成立，被告同意將調解筆錄附表所示之支票返還原告，惟因被告祇為息事寧人，疏未仔細計算調解筆錄附表應返還支票之張數及核對各該支票號碼，致調解筆錄附表支票張數超出被告所實際持有之47張，且其中11張（如被告所提附表2所示前11張）業已於合會停標前，由得標者（含會首）兌現，另11張（如被告所提附表2所示後11張）則非原告集中交付予被告，而與合會無關，加計上述3張支票，均不可能成為給付標的而為事實上給付不能，並致被告於返還27張支票後，雖仍執有20張支票而苦於無法返還；然該調解依民法第737條規定，仍有使原告所拋棄之權利消滅之效力，僅其中「被告應返還原告22張支票」部份內容無效，因此兩造之爭執應限於「被告所返還支票為何？」。
原告於本件空言主張，復未能舉證以實其說，其請求洵屬無據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告主張於89年8月15日以自己及家人楊炳源、楊士璋、楊
士安、楊琦等人名義，參加由被告甲○○自任會首召集每會10萬元之「支票互信互助會」，連會首共48會，約定自89年
8月15日起至92年9月15日止，每月15日開標一次，每逢2、6、10月之30日加標一次，採內標制，標金不得低於15,000元，且會員於標取會款同時，須將應繳之死會會款，按應繳死會會款之月份，簽發面額均為10萬元之支票（未載發票日）交付會首，由會首轉交予下次得標之會員。嗣原告於90年2月15日（即第9會）、同年5月15日（即第12會）分別以楊炳源、楊士璋之名義各標得一會，被告於90年11月15日（即第20會）因無法收齊會款而宣布倒會停標。
㈡原告因上開合會糾紛聲請調解，經臺灣臺北地方法院臺北簡
易庭於92年9月29日以92年度北調字第228號調解成立，被告應將原告所簽發如附表所示之50張支票返還原告。被告嗣後已交還其中27張支票。
上開事實，為兩造所不爭執，並有支票互信互助會會單、調解程序筆錄影本在卷可稽（見台灣台北地方法院94年訴字第5144號卷，下稱北院卷，第6、10頁），且為被告所不爭執，自可信為真實。
五、本件爭執點為，原告得否因被告未依上開調解內容履行，被告賠償因給付不能之損害賠償？及依民法第709條之9第2項規定請求被告給付會款？茲論述如下：
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。被告抗辯調解筆錄附表支票張數超出被告所實際持有之47張，且其中11張（如被告所提附表2所示前11張）業已於合會停標前，由得標者（含會首）兌現，另11張（如被告所提附表2所示後11張）則非原告集中交付予被告，而與合會無關，加計上述
3張支票，均不可能成為給付標的而為事實上給付不能等語。經查：原告起訴時主張經被告提示兌現之11張支票依原告所列之兌領日期分別為90年3月20日至90年11月20日（見北院卷第5頁），顯然已在合會停標及協議成立前即已經得標者兌領，被告自未能返還。另系爭調解程序筆錄附表所列之最後3張支票，票號AQ256295、AQ256296、AQ256297，並未經原告領用，亦有有限責任台北市第一信用合作社函可稽（見本院卷第39頁），被告自亦未能返還。至附表2所示票號AQ256422、AQ256423、AQ256424、AQ256425、AQ256426、AQ256427、AQ256428、AQ256429號支票，提示日期分別在90年
5月22日至90年6月12日，其面額亦非10萬元，有支票影本在卷可稽（見本院卷第51至58頁），顯然與合會之爭議無關，且在調解成立前即已提示兌現，被告亦無從返還。從而被告抗辯上開22張支票係屬給付不能，即為可採。又原告亦迄未證明被告究有何違反協議程序筆錄，致原告受有何損害，故原告主張因可歸責於被告之事由，依民法第226條第1項請求損害賠償，即無理由。
㈡原告復主張，被告應與死會會員連帶給付原告三會活會之各
期會款為600萬元，被告已交還27張支票，如能再交付20張支票，合計47張470萬元抵付，被告尚應給付原告130萬元，並依民法第709條之9第2項規定請求被告給付會款云云。被告則抗辯兩造間所存之合會關係已在90年11月15日因所有會員同意而停止，原告也同意停會，同意由被告每月將14個死會會員應繳之會款，平均分配於28個活會會（計算結果每個活會會員可分得5萬元），故否認停會後已得標會員每會應繳還未得標會員每會10萬元，且系爭調解事件本質上為和解契約，已有使原告拋棄原合會法律關係之效力等語。按「因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。」，民法第709條之9第1、2項固定有明文。惟「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第737條亦有明定。本件原告於上開調解事件，聲請狀所載之事實理由，即載明係因系爭合會之會款糾紛而請求返還用以支付會款之支票，嗣兩造調解成立，同意：「一、相對人（按即本件被告）願於民國92年10月13日以前將附件所示之支票返還聲請人（按即本件原告）。二、聲請人收受上項支票後願給付相對人新台幣壹拾萬元。三、聲請人其餘請求拋棄。四、調解程序費用各自負擔。」（見北院卷第10頁），是兩造間原來之合會法律關係已因調解成立而消滅，原告自不得再依原來合會之法律關係請求。縱和解程序筆錄附表之部分支票因誤載而無法履行，惟兩造調解成立時同意之事項為「被告應返還原告50張支票，原告應給付被告10萬元。」應無疑義。故原告再依原合會之法律關係請求即無可採。
六、綜上所述，原告依據民法第226條第1項、第709條之9第2項規定提起本訴，請求被告應給付原告130萬元及自90年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國96年3月14日
民事第一庭法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月20日
書記官林宗勳