裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上更(二)字第40號刑事判決
裁判日期：民國101年08月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上更(二)字第40號上訴人即被告 簡銘 助選任辯護人 單文程 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度重訴字第12號中華民國97年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第482號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 簡銘助 明知具有殺傷力之爆裂物為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，然因借款問題與 黃風義 之女 黃美侖 發生爭執後，為索討債務時作為防身或嚇阻對方之用，竟未經許可，基於製造具有殺傷力爆裂物之接續犯意，於民國97年1月5日19時許，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內（現改制為高雄市○○區○○里○○路○○○號），將俗稱之「小高空煙」之一般爆竹拆除後，取出內裝之煙火類火藥（即煙火球），以黑色膠帶、紙膠帶、透明膠帶及深灰色塑膠殼分4層包裝，及以黑色膠帶、紙膠帶及深灰色塑膠殼分3層包裝該「煙火球」之方式，外接約長5-7公分之發爆引信，非法製造如附表編號1至4所示之爆裂物4枚而持有之。翌日10時許，簡銘助將上開4枚爆裂物放置於其使用之車號00-0000號自用小客車副駕駛座下，並搭載 蕭鴻仰 、 簡廷全 2人，再由簡廷全邀請 翁尚篁 共同前往嘉義用餐，翁尚篁遂駕駛為其所有車號00-0000號自用小客車搭載 陳柏村 、 姜宏軒 、 陳啟文 一同前往。簡銘助等7人嗣轉往嘉義縣義竹鄉頭竹村頭竹圍194號黃風義住處尋訪黃美侖，黃風義竟與其他不詳姓名成年男子6、7人分持木棍及金屬製棍棒毆打簡銘助等7人，並砸毀上開車號00-0000號自用小客車後擋風玻璃及後右側車門，及車號00-0000號自小客車左前車窗、後車窗，並致蕭鴻仰、簡廷全、陳柏村、姜宏軒、翁尚篁等人受傷（翁尚篁、陳柏村、姜宏軒就黃風義傷害犯行部分，業已撤回告訴，另由檢察官為不起訴處分，黃風義傷害及毀損部分業據原審判處罪刑確定）。嗣經警據報到場處理，當場於上開車號00-0000號自用小客車副駕駛座下扣得簡銘助所有如附表所示之爆裂物4枚（下稱系爭煙火球），於後車廂扣得同為其所有之鋁棒4支、木棒1支、鐵棒4支，及於上開車號00-0000號自用小客車駕駛座旁扣得翁尚篁所有木質球棒2支，並循線查悉簡銘助上開製造爆裂物之事實。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告選任辯護人主張：內政部警政署刑事警察局97年3月26日刑鑑字第0970031900號鑑定書及97年7月16日刑偵五字第0970105953號鑑驗通知書並未提出客觀之數據，而係出於主觀之認定；內政部101年5月29日內授消字第1010822920號函覆本院之函文內容已先入為主引用原審判決所認定結果，作為其結論；鑑定證人 鍾坤安 於本院前審所述亦係個人之認知，無物理數據足以證明系爭煙火球有殺傷力，因此上開鑑定書、鑑驗通知書、內政部函及證人鍾坤安之證詞均無證據能力云云。惟按證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值（最高法院101年度台上字第955號、第2613號判決意旨參照）；次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。又鑑定，除本節有特別規定外，準用前節關於人證之規定，刑事訴訟法第158條之3、第197條分別定有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但實務上，對於司法警察機關調查中之案件，如有量大或急迫之情形，為因應現實需求，檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力）認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞之例外，當具有證據能力。經查：內政部警政署刑事警察局97年3月26日刑鑑字第0970031900號鑑定書，鑑定機關係以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析系爭煙火球內部構造及所含之物質，顯非出於臆測或憑空杜撰；而97年7月16日刑偵五字第0970105953號鑑驗通知書，鑑定機關以檢視法、透視法、拆解法、燃燒試驗法，即先外觀檢視系爭煙火球，再以X光透視其內部，經拆解後發現有疑似火藥之黑色粉末，採樣1公克送化學組化驗，結果為煙火類火藥，並就編號3煙火球進行試爆後綜合判斷，該鑑定內容係鑑定機關依科學儀器測試所得，並非出於主觀之認定，自有證據能力。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第165條第1項定有明文，查上開內政部101年5月29日內授消字第1010822920號函覆本院之公函認系爭煙火球以自行加長爆引，致使煙火球使用方式改變，成為點火投擲引爆之爆裂物，研析認具殺傷力等情，因而認定系爭煙火球與爆竹煙火管理條例第3條第1項之定義不符而無該條例之適用等，此為權責機關參考刑事鑑定機關認定「系爭煙火球以自行加長爆引，致使煙火球使用方式改變」等情，所為之解釋，經本院審理當庭提示予被告及其辯護人並告以要旨，依上開規定，業經合法調查，自有證據能力；又鑑定證人鍾坤安本係上開鑑定機關承辦本件鑑定之人員，其係親自參與該鑑定過程，並提出相關殺傷力之認定依據、高空煙火外觀及內部構造相片、編號3煙火球試爆光碟外翻拍相片等（見更㈠卷第112-121頁），是其於本院更審時所為證詞並非出於個人主觀上之認知，而鑑定證人鍾坤安於陳述前，業經具結，並有結文附卷可稽（見上更㈠卷第104頁反面、第111頁），是鑑定證人鍾坤安於法院審理時之證述應有證據能力。是辯護人認上開鑑驗通知書、內政部上開函文、鑑定證人鍾坤安證述均無證據能力云云，顯有誤會。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，除上開部分外，其對於本判決採為認定犯罪事實依據之各項證據資料，並不爭執其證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告簡銘助矢口否認有製造爆裂物犯行，辯稱：伊並未對系爭煙火球進行加工改造，僅改變使用方式而已，該煙火球內容物並未增加，其物理性質或結構從未改變，自非製造爆裂物之行為云云；辯護人亦辯稱：所謂「製造」爆裂物，係指除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具殺傷力之物予以加工，致改變其原有屬性使成為具有殺傷力者而言。本件被告自高空煙火取出煙火球後以黏貼黑色塑膠帶於其外表再加以導火藥，並無將增加煙火球之火藥量或填入鐵屑、鐵釘等物而改變其物理性質，其煙火屬性從未改變，自不能認為係製造行為，客觀上亦無從認為其具有殺傷力，否則持有爆竹、煙火之行為，豈非認其持有殺傷力之爆裂物？因此，被告所為並不該當於製造爆裂物之犯行云云。
二、查被告已坦承於97年1月5日19時許，在高雄市○○區○○○○○路○○○號住處內，將俗稱之「小高空煙」之一般爆竹拆除後，取出內裝之煙火類火藥（即煙火球），以黑色膠帶、紙膠帶、透明膠帶及深灰色塑膠殼分4層包裝，及以黑色膠帶、紙膠帶及深灰色塑膠殼分3層包裝等方式，外接發爆引信，完成如附表編號1至4所示之物品等情，而此部分事實亦經證人簡廷全於偵查中證述： 伊有 在被告簡銘助家裡看到被告簡銘助製造如附表所示之爆裂物等情明確（見偵卷第47頁），並有如附表所示之物品扣案可資佐證，被告此部分之事實自可認定。被告雖以上情辯解，是本件應審究之重點厥為：㈠系爭煙火球是否屬於爆竹煙火管理條例所列管之爆竹、煙火？㈡若非屬該條例所列管之爆竹、煙火，則系爭煙火球是否具有殺傷力而屬爆裂物，被告行為是否該當製造爆裂物之行為？茲分述如下：
㈠按政府鑒於爆竹、煙火，因存有炸藥成分，其製造或施放，
皆具有危險性，故於92年間，制定爆竹煙火管理條例，以為規範，其第1條後段規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」（按此部分於99年修正時刪除，理由為當然解釋，無待明文），是凡不屬於此條例所稱之爆竹、煙火，而具有殺傷力或破壞性之爆裂物，當仍有槍砲彈藥刀械管制條例之適用。依爆竹煙火管理條例第2條第1項規定，其所稱之爆竹煙火，係指供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他類似物品；且就其成品之危險性與所含（火）藥劑量多寡，分類為2種，一為「高空煙火」，二為「一般爆竹煙火」（按99年修正，改以施放技能作為區分標準，分成「專業爆竹煙火」和「一般爆竹煙火」）。無論何類，依其第6條規定，須經申請許可之後，始得製造；又縱屬一般爆竹煙火，其販賣人依第7條第1項規定，猶應事先經中央主管機關認可型式及個別認可，發給「型式認可證書」及「附加認可標示」，始得為之；第10條規定不得以自動販賣、郵購、電子購物或其他無法辨識購買者年齡之方式為之；第11條第1項規定兒童施放，應由父母、監護人或其他實際照顧之人陪同（後2條文，嗣經修正條次為第12、13條），足見嚴謹管理，非許貿然從事，免致公共危險。再所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為。查，系爭煙火球固係取自一般市售之「小高空煙火」內之煙火球，但一般市售煙火筒內裝有2組火藥，一組可將煙火球彈升至高空中，另一組火藥則將煙火球內火藥引爆；因單純自煙火筒內取出之煙火球無引燃裝置（爆引），故無法使用來投擲引爆。本案送驗證物編號1至4煙火球，已於煙火球外部則自行改裝添加爆引，利用爆引來點火引燃煙火球內之火藥，使原本利用來高空引爆之煙火球變成可投擲式之煙火球之情，業經鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識人員鍾坤安於本院前審審理時證述明確（見更㈠卷第109頁反面），足證被告確曾在原無引燃裝置即爆引之煙火球外部，自行改裝添加爆引，利用爆引來點火引燃煙火球內之火藥，則被告因此等行為顯使原屬於爆竹煙火之性質遽然改變；況被告迭於警詢、偵查及歷審中，再三坦承扣案系爭煙火球，係伊將購自市面之高空爆竹拆除，取出內裝火球，剪斷原有之外筒引線，粘貼火球之上，使成外引線和火球上之內引線重疊，再另以黑色膠帶纏繞綁緊，供為防身、威嚇之用等語（見警卷第3頁、偵卷第11頁、第68頁、原審卷第20頁、第52頁），則該煙火球已非供「節慶、娛樂及觀賞」之用，與爆竹煙火管理條例第2條第1項所規範目的不符；鑑定證人鍾坤安復稱：市售之高空煙火（筒），最內層之塑膠殼裡裝火藥，筒外導火索有15公分，引燃之後，施放人員有充裕時間安全離開，被告則將之剪斷變成5至7公分，另加爆引，以黑色膠帶包紮固定，（直接）連結於火藥，致使火藥引信縮短，且不再有發射筒，危險性提高，與原來之爆竹煙火功能不同，如果以之作為攻擊武器，丟擲特定對象，「對方連閃避要反應都措手來不及」等語，並提出顯示一般市售高空煙火（按其實為俗稱「小高空煙火」之一般爆竹煙火）係長筒外型，外有引線，內有3包黑物，最下者為炸藥，其餘呈球狀，為煙火，重疊置於炸藥上，3包黑物間亦有引線之詳細剖析照片與說明圖為證（見更㈠卷第104-121頁）；另鑑定人即臺灣煙火工業同業公會前理事長 吳思源 證稱：高空煙火的內容，包括「發射（炸）藥」和「球體」，前者之作用在於將後者推到天空，後者本身亦有一「延遲引線」，作用在於達到某一高度，始引燃內部之「效果藥」，延遲引線燃燒1公分約1秒鐘，每秒達100公尺，外包裝黏貼之導火線若為12公分，約可燃燒5秒，內、外引線並不相同（見更㈠卷第129-131頁）；證人即販賣爆竹煙火之商店店員 張清慧 證稱：伊店內所賣者有外包裝，呈長筒型，不曾拆裝，扣案證物祇為黑色球體，無法辨認是否伊店所售各等語（見更㈠卷第63頁），均謂系爭煙火球與原先之煙火外觀形狀、引線結構、施放作用皆有改變之情，被告之拆裝、剪短引線、混疊內外線及另加包紮之作為，已將該煙火之外觀、功能、使用方法等改變，自屬於「改造行為」之概念無訛，其將原先供「節慶、娛樂及觀賞」用之「小高空煙火」以上開方式改造，使其適合作為防身、威嚇之用，則其原先所持爆竹煙火之性質已有所改變，復參以被告於警詢、偵查所稱：「我車內有自製炸彈爆裂物4顆」、「我怕被打故而準備那些爆裂物」等語（見警卷第2頁、偵卷第11頁）、證人蕭鴻仰所稱：伊等乘坐之自小客車內有自製炸彈爆裂物4顆」等語（見偵卷第32頁）及證人簡廷全所稱：我問時我就知道這些東西就是爆裂物，而且我有在簡銘助家裡看見簡銘助做這些爆裂物，我有叫他不要帶，因為我不想惹事，可是車上還是看到，所以才問他為何帶這些爆裂物等情（見偵卷第47頁），益見系爭煙火球已非單純之「爆竹煙火」，而係具有一定危險之爆裂物無疑；且依吾人一般生活經驗，或稍具一般智識者，當不可能認該物係作為供「節慶、娛樂及觀賞」之用，而屬於爆竹、煙火之物品至明；又爆竹煙火主管機關即內政部消防署依原刑事鑑定意見書所確認之「該煙火球以自行加長爆引，致使煙火球使用方式改變…」等情，因而認定與爆竹煙火管理條例第3條第1項：「本條例所稱爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用…」之定義不符，自無該條例之適用，此有內政部101年5月29日內授消字第1010822920號函在卷可稽（見本院卷第50頁），此為權責機關本於依客觀確認之事實所為之解釋，自可採信，此與本院上述論點正屬一致。綜上，系爭煙火球已因被告之改造及變更其使用目的而改變其爆竹煙火之性質，已非屬爆竹煙火管理條例所規範之爆竹、煙火，灼然明甚，被告辯稱伊並未對系爭煙火球進行改造，其物理性質未改變，系爭煙火球仍屬爆竹煙火之性質云云，自非可採。本件系爭煙火球既非屬「爆竹煙火」，依爆竹煙火管理條例第1條後段規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，自應視系爭煙火球有無殺傷力以論定是否應適用槍砲彈藥刀械管制條例之規定。
㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款，雖就該條例
所稱之彈藥，規定為係指同條、項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。但就如何可認為具有殺傷力或破壞性與爆裂物，則無定義性之規定，自當由實務或學說加以補充。最高法院22年上字第4131號判例意旨指明：「刑法所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言。」。學者對於爆裂物之說明，亦與上開判例意旨大致相同，如 韓忠謨 先生：「稱爆裂物者，謂有爆炸性，可迅速發散熱能而產生破壞力之物質，刑法關於本罪所舉之炸藥、棉花藥、雷汞不過為其例示，其他性能類似之物頗多，不勝枚舉，故刑法又規定其他爆裂物一語，以示概括，實際上何種之物與例示之規定相當，何者與之類似，須就專家鑑別之。」（韓著刑各論第191頁）、 陳樸生 先生：「稱爆裂物，指其物一觸即炸裂者言，即其物有爆發性及破壞力可於瞬間將人及物殺傷或毀損者之義。炸藥、棉花藥、雷汞，乃示其例，除此以外之其他相類似之爆裂物，均得為本罪之客體。」、「火藥、蒸氣、電氣、煤氣，乃示爆裂物之一例，凡具有爆裂性之物品皆屬之，如石油、瓦斯或其他具有爆發性之化學物質之類均包括在內。」（陳著實用刑法第422頁、第434頁）。由上所述，可知所稱爆裂物係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言，合乎此意義之爆裂物均屬於刑法第176條規定「其他爆裂物」之列；且因「具有殺傷力或破壞性」，當然亦屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2款之「爆裂物」；又一般而言，殺傷力係針對人以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採；此動能基準，於槍砲彈丸之場合，固可經儀器測定，然於爆裂物之情形，無法依儀器測定其動能標準，當就其爆炸傷害效應而為認定，倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，造成瑕疵仍屬之；而爆裂物，則指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人殺傷或物毀損者。查，被告所製造附表編號1、2、4所示之物品，經送內政部警政署刑事警察局以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析系爭煙火球內部構造及所含之物質，認：「編號1，檢出碳粉、硫磺、過氯酸鉀、硝酸鉀等成份，認係煙火類火藥。編號2、4，檢出碳粉、鋁粉、鎂粉、硫磺、過氯酸鉀、硝酸鉀等成份，認係煙火類火藥」等語，有內政部警政署刑事警察局97年3月26日刑鑑字第0970031900號鑑定書在卷可稽（見偵卷第78頁）；內政部警政署刑事警察局另以檢視法、透視法、拆解法、燃燒試驗法，即㈠先外觀檢視系爭煙火球，發現編號1：呈圓體狀直徑約5.6公分，淨重約110公克，外以黑色膠帶纏繞。編號2：呈圓體狀直徑約5.8公分，淨重約100公克，外以黑色膠帶纏繞。編號3：呈圓體狀直徑約6.6公分，淨重約150公克，外以黑色膠帶纏繞。編號4：呈圓體狀直徑約6.7公分，淨重約150公克，外以黑色膠帶纏繞。㈡以X光透視法結果：證物編號1-4內部皆疑似有火藥，經拆解結果：⑴編號1，有4層包裝，第一層黑色膠帶、第二層紙膠帶、第三層透明膠帶、第四層塑膠殼，外接發爆引信，內有疑似火藥之黑色粉末，經採樣1公克送本局化學組化驗，結果為煙火類火藥。⑵編號2，有3層包裝，第一層黑色膠帶、第二層紙膠帶、第三層塑膠殼，外接發爆引信，內有疑似火藥之黑色粉末，經採樣1公克送本局化學組化驗，結果為煙火類火藥。⑶編號3，因其X光透視法結果與前述編號1、2雷同，裝於防爆筒以點火器遙控方式試爆，點燃後爆炸噴出星點狀小火球及大量之白煙，防爆筒內未發現有鋼珠或其他硬物，與民俗節慶之煙火球相似。⑷編號4，有3層包裝，第一層黑色膠帶、第二層紙膠帶、第三層塑膠殼，外接發爆引信，內有疑似火藥之黑色粉末，經採樣1公克送本局化學組化驗，結果為煙火類火藥。㈢綜合研判結果：第1-4號煙火球均係高空煙火球製品，惟該煙火球已自行加長爆引，致煙火球使用方式改變，成為點火投擲引爆之爆裂物，研析認具殺傷力等語，有該局97年3月26日刑鑑字第0970031900號鑑驗通知書在卷可稽（見偵卷第82頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信；復參以鑑定證人鍾坤安於本院更審時所述「試爆時防爆筒內都有燒焦的痕跡」等語，並提出試爆錄影光碟及顯示燒痕之相片為憑（見更㈠卷第121頁）；證人吳思源亦稱：系爭煙火球可以把人燒傷、灼傷，甚至炸瞎眼睛等語（見更㈠卷第130頁正面）；再者系爭煙火球之直徑約5.6公分、5.8公分、6.6公分、6.7公分與修正前爆竹煙火管理條例所稱之高空煙火規格（直徑7.5公分以上）相去不遠，可見系爭煙火球內裝相當之火藥量，極具爆發性及破壞力。綜合上情，堪認如附表編號1至4所示之煙火球確具有殺傷力乙情，應無疑義。
㈢辯護人雖辯以：該上開鑑定書及鑑驗通知書並未提出客觀之
數據，而係出於主觀之認定，自不得以之作為殺傷力之認定云云。惟查：上開扣案編號1、2、4之系爭煙火球3顆，經送內政部警政署刑事警察局以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法鑑定，認：「編號1、2、4煙火球內部有煙火類火藥」等語，另以檢視法、透視法、拆解法、燃燒試驗法檢驗後，發現編號1-4煙火球內部皆煙火類火藥，並就編號3之煙火球點燃後爆炸噴出星點狀小火球及大量之白煙。綜合研判結果：第1-4號煙火球均係高空煙火球製品，惟該煙火球已自行加長爆引，致煙火球使用方式改變，成為點火投擲引爆之爆裂物，研析認具殺傷力等語，已如上述。本院以系爭煙火球具有殺傷力之認定依據為何，有無具體之理由等情，向內政部警政署刑事警察局函查，據該局以101年5月28日刑偵五字第1010067614號函覆稱：「㈠一般市售高空煙火球僅可放置於煙火筒內，利用筒內推進藥或發射藥將煙火球推向高空，順便點燃煙火球內引線，燃燒至煙火球中心引爆，隨即把煙火球內小藥珠打散並燃燒，是以煙火本身即具有爆（裂）發性與殺傷力，殺傷力程度與煙火球本身藥量與煙火筒內推進藥成正比。㈡依本案送驗證物4枚（分別為直徑5.6公分、重110公克；直徑約5.8公分，重約100公克；直徑6.6公分，重150公克；直徑6.7公分，重150公克），認定具有殺傷力之爆裂物理由如下：⑴爆裂物之認定：依據刑法上所謂爆裂物之認定，係指具有爆發性，且具有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀壞而言；實務上研判是否為爆裂物則必須同時具有發火物、火炸藥及利用其爆發（裂）性來殺傷人或物為目的。⑵一般市售之煙火雖具有發火物，火炸藥但不具有利用其爆發（裂）性來殺傷人或物為目的，若無經改造、變造，僅民間慶典及婚喪喜慶用之爆竹煙火，非屬於槍砲彈藥刀械管制條例列管之爆裂物。⑶本案所送驗之高空煙火4枚，均已改、變造（增加爆引）而成為可以點燃後丟擲之爆裂物，其殺傷力大小與煙火球本身藥量成正比。另有關殺傷力部分，說明如下：爆裂物若爆發（炸）所產生之爆炸效應，至少包括：爆震波、爆壓、高溫、碎片等，均能對人體造成傷害，世界各國對於爆裂物之殺傷力部分，目前並無法比照彈丸以科學儀器測得能穿透人體皮肉層每平方公分20焦耳之動能數值判斷殺傷力之標準，目前殺傷力之標準僅針對改造槍枝所射出之彈丸方可測試，本案送驗證物係依照火藥特性、藥量與容器密閉程度研判，具有爆發性與破壞力，可瞬間將人及物殺傷或毀壞，認具有殺傷能力」等語綦詳（見本院卷第47頁正反面）。準此可見，該局乃採取目前鑑定領域普遍接受與共同認可之上述爆裂物鑑驗方法，先確認其內容物是否為煙火類之火藥後，再以先以上述呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法鑑定，鑑定其係屬具爆裂（發）性之爆裂物後，再採實際點燃試驗法，引爆後造成爆炸噴出星點狀小火球及大量之白煙等情，再由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，並依爆裂物具殺傷力之認定標準，本於其火藥特性、藥量與容器密閉程度，所造成之爆發性與破壞力，可瞬間將人及物殺傷或毀壞，而認定具有殺傷力，是其鑑定結論自屬有據，亦無未具體說明認定之情形，辯護意旨以上開鑑定書及鑑驗通知書未提出客觀之數據，而係出於主觀之認定，自不得以之作為殺傷力之認定云云，尚有誤會。
㈣辯護人又以系爭煙火球之內容物未曾增減而有所改變，原先
可認為合法煙火之物，僅使用方式之改變而已，不可能認為有殺傷力，否則持有此類爆竹煙火者，即涉犯持有殺傷力之爆裂物罪名，可見上開鑑定意見不合理云云。惟查，爆竹煙火本身即具有高度之危險性，尤其以高空煙火為然，政府有鑒於此乃制定爆竹煙火管理條例以資規範，是若符合該條例規範下，該等爆竹煙火已不能認為係違禁物品；簡而言之，若符合爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，縱施放後產生爆發性及破壞力而認具殺傷力，亦不能認該物屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物。稽之目前國內逢年過節所施放之高空或小低空煙火，威力強大，震撼力十足，如以台北101大樓每逢跨年所舉行之煙火秀而言，該高空煙火顯可產生強大之爆發性及破壞力而有殺傷力無誤（因爆發力過大，有倡議為大樓結構安全著想，應停辦），但因係符合爆竹煙火管理條例相關規定，故不認係持有爆裂物之行為。本件被告為防身、威嚇目的而將原合法之爆竹煙火改造變更其性質，是系爭煙火球已非爆竹煙火管理條例所規範之「爆竹煙火」，已如上述，自不得再以系爭煙火球係爆竹煙火管理條例所管制之「爆竹煙火」而認無殺傷力或非爆裂物；辯護人雖又稱若依鑑定意見所言，系爭煙火球係有殺傷力之爆裂物，則持有爆竹煙火豈非構成犯罪云云，但若該等爆竹煙火符合爆竹煙火管理條例相關規定，自不能為認係爆裂物，已如上述，是所其辯之持有爆竹煙火會構成犯罪之情云云，自屬無稽；況實務上並未發現持有爆竹煙火管理條例所規範之「爆竹煙火」而遭移送起訴持有爆裂物之案例，益證辯護人上開所辯，並非可取。
㈤辯護人雖另舉臺灣高等法院高雄分院97年上更㈠字第191號
刑事判決，主張該案案情與本件雷同，故本案應與該案採同一見解認定被告無罪云云。惟按，姑不論該案與本案案情是否相同，法院得本於其法律確信，認定事實，適用法律。且查本件案之重點在於系爭煙火球是否為爆竹煙火管理條例所規範之「爆竹煙火」，而本院依上情認定被告係為威嚇之目的而將該煙火之外觀、功能、使用方法等改變，是該煙火球已非爆竹煙火管理條例所規範供節慶、娛樂及觀賞之「爆竹煙火」至明；而被告所改造之系爭煙火球經鑑定確有殺傷力乙節，亦如上述，是被告行為自符合製造爆裂物犯行無誤；況相同之情形者，如臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第100號即最高法院98年度台上字第6334號判決內容與本案完全相同，該等判決亦認定此種行為構成製造爆裂物罪，是辯護人以上開判決主張本案亦應為無罪之諭知云云，自屬無據。
㈥從而，本件事證明確，被告未經許可製造爆裂物之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告簡銘助所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪。被告未經許可持有彈藥主要組成零件（即如附表編號1至4所示之煙火類火藥）及製造爆裂物後未經許可持有之低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。另被告就上開製造如附表所示4枚爆裂物之犯行，均係基於同一之未經許可製造爆裂物犯意，且均係於密切接近之時間所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。被告製造爆裂物係為了於索討債務時，作為防身或嚇阻對方之用，而被動之防身或嚇阻對方行為與恐嚇、強制等罪名之構成要件，仍屬有別，尚難論以意圖供犯罪而製造爆裂物罪名，併此敘明。
四、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。倘依其犯罪情狀處以該罪之法定最低刑，仍嫌過重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號判決意旨參照）。查被告製造前揭具殺傷力之爆裂物，無視國家之禁令，其行為固屬不該，應接受刑事處罰，惟被告所製之爆裂物係用市售煙火之火藥為主，製作方式簡易粗糙，其目的係為防身或威嚇債務人，製成後並未同時攜帶下車進行威嚇，亦未釀成災害，與一般之自製爆裂物用以傷害他人之情形不同，然其所觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金，而以前述被告觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，如予以宣告法定最低刑期7年，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而有可憫恕之處。本院認縱使對被告宣告本罪之法定最低度刑猶嫌過重，應依刑法第59條之規定予以酌減其刑。
五、原判決以被告未經許可製造爆裂物之犯行，事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管條例第7條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項等規定，並審酌被告素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，係高職畢業之智識程度，其製造者土造爆裂物之數量雖有4枚，但其爆炸威力難與大型或內裝有鐵質硬物之爆裂物相互比擬、製造爆裂物對於社會治安及人身安全可能造成之危害，其犯罪之動機、目的，手段，惟尚未造成實害，及犯後供認有該製造行為（僅辯稱非爆裂物）等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣5萬元，及就罰金部分諭知以新臺幣1,000元折算1日為易服勞役之折算標準。另說明：原扣案之具殺傷力之爆裂物4枚，本均屬違禁物，嗣於送鑑定時拆解或試爆擊解，均已不具爆裂物功能，然尚有經拆解或試爆擊解後如附表所示之物，其中：扣案如附表編號1、2及4拆解驗餘之煙火類火藥，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案如附表1、2及4經拆解後之黑色膠帶、紙膠帶、透明膠帶、塑膠殼、發爆引信等物，及附表編號3經試爆擊解後之殘餘物，均屬被告所有並持供本件未經許可製造爆裂物之犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至如附表編號3所示之爆裂物，因已試爆，是其內部所含之煙火類火藥，業已用罄，自不得宣告沒收等，本院經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認其行為構成製造爆裂物云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年8月16日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國101年8月16日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬──┬──────────────┬───────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│製造方式│鑑定結果│沒收依據│├──┼────┼──┼──────────────┼───────────────┼─────────┤│1│爆裂物│1枚│4層包裝，第1層黑色膠帶，第2│內政部警政署刑事警察局97年7月│經拆解後驗餘之火藥│││││層紙膠帶，第3層透明膠帶，第│16日刑偵五字第0970105953號鑑驗│，為違禁物，應依刑│││││4層塑膠殼（呈深灰色之2個半圓│通知書：該爆裂物呈圓體狀，直徑│法第38條第1項第1│││││形），外接發爆引信，內裝填有│約5.6公分，淨重約110公克，外以│款之規定宣告沒收；│││││煙火類火藥而製成。│黑色膠帶纏繞。經X光透視結果，│另拆解後之黑色膠帶││││││研判內裝填有黑色火藥，並經拆解│、紙膠帶、透明膠帶││││││，採樣該黑色火藥1公克化驗，為│、塑膠殼、發爆引信││││││煙火類火藥。綜合研判結果認其為│均為被告所有持供││││││高空煙火球製品，惟該煙火球已自│本件製造爆裂物犯行││││││行加長爆引，致使煙火球使用方式│所用之物，應依刑法││││││改變，成為點火投擲引爆之爆裂物│第38條第1項第2款之││││││，認具殺傷力。│規定宣告沒收。│├──┼────┼──┼──────────────┼───────────────┼─────────┤│2│爆裂物│1枚│3層包裝，第1層黑色膠帶，第2│內政部警政署刑事警察局97年7月│經拆解後驗餘之火藥│││││層紙膠帶，第3層塑膠殼（呈深│16日刑偵五字第0970105953號鑑驗│，為違禁物，應依刑│││││灰色之2個半圓形），外接發爆│通知書：該爆裂物呈圓體狀，直徑│法第38條第1項第1│││││引信，內裝填有煙火類火藥而製│約5.8公分，淨重約100公克，外以│款之規定宣告沒收；│││││成。│黑色膠帶纏繞。經X光透視結果，│另拆解後之黑色膠帶││││││研判內裝填有黑色火藥，並經拆解│、紙膠帶、塑膠殼、││││││，採樣該黑色火藥1公克化驗，為│發爆引信均為被告所││││││煙火類火藥。綜合研判結果認其為│有持供本件製造爆裂││││││高空煙火球製品，惟該煙火球已自│物犯行所用之物，應││││││行加長爆引，致使煙火球使用方式│依刑法第38條第1項││││││改變，成為點火投擲引爆之爆裂物│第2款之規定宣告沒││││││，認具殺傷力。│收。│├──┼────┼──┼──────────────┼───────────────┼─────────┤│3│爆裂物│1枚│3層包裝，第1層黑色膠帶，第2│內政部警政署刑事警察局97年7月│經擊解鑑驗，已不具│││││層紙膠帶，第3層塑膠殼（呈深│16日刑偵五字第0970105953號鑑驗│有殺傷力，自無須依│││││灰色之2個半圓形），外接發爆│通知書：該爆裂物呈圓體狀，直徑│刑法第38條第1項第1│││││引信，內裝填有煙火類火藥而製│約6.6公分，淨重約150公克，外以│款之規定宣告沒收；│││││成。│黑色膠帶纏繞。經X光透視結果，│惟爆破後之殘渣仍為││││││研判內裝填有黑色火藥，並經以防│被告所有持供本件製││││││爆筒以點火器遙控方式試爆，點然│造爆裂物犯行所用之││││││後爆炸噴出星點狀小火球及大量之│物，應依刑法第38條││││││白煙，防爆筒內並未發現有鋼珠或│第1項第2款之規定宣││││││其他硬物，與民俗節慶之煙火球類│告沒收。││││││似。綜合研判結果認其為高空煙火│││││││球製品，惟該煙火球已自行加長爆│││││││引，致使煙火球使用方式改變，成│││││││為點火投擲引爆之爆裂物，認具殺│││││││傷力。││├──┼────┼──┼──────────────┼───────────────┼─────────┤│4│爆裂物│1枚│3層包裝，第1層黑色膠帶，第2│內政部警政署刑事警察局97年7月│經拆解後驗餘之火藥│││││層紙膠帶，第3層塑膠殼（呈深│16日刑偵五字第0970105953號鑑驗│，為違禁物，應依刑│││││灰色之2個半圓形），外接發爆│通知書：該爆裂物呈圓體狀，直徑│法第38條第1項第1│││││引信，內裝填有煙火類火藥而製│約6.7公分，淨重約150公克，外以│款之規定宣告沒收；│││││成。│黑色膠帶纏繞。經X光透視結果，│另拆解後之黑色膠帶││││││研判內裝填有黑色火藥，並經拆解│、紙膠帶、塑膠殼、││││││，採樣該黑色火藥1公克化驗，為│發爆引信均為被告所││││││煙火類火藥。綜合研判結果認其為│有持供本件製造爆裂││││││高空煙火球製品，惟該煙火球已自│物犯行所用之物，應││││││行加長爆引，致使煙火球使用方式│依刑法第38條第1項││││││改變，成為點火投擲引爆之爆裂物│第2款之規定宣告沒││││││，認具殺傷力。│收。│└──┴────┴──┴──────────────┴───────────────┴─────────┘