裁判字號：臺灣桃園地方法院112年簡上字第721號刑事判決
裁判日期：民國113年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度簡上字第721號上訴人即被告 鄭欽仁 上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院民國112年10月23日112年度審簡字第901號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度毒偵字第5658號、110年度毒偵字第6769號、110年度毒偵字第6953號、110年度毒偵字第9074號、111年度毒偵字第312號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於其附表編號四所示施用第二級毒品罪所宣告之「有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」之部分撤銷。
前項撤銷部分，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
理由
一、本院審理範圍：
（一）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條文及其修法理由可知，科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。又依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項規定，同法第348條第3項於簡易判決之上訴程序亦準用之。
（二）依上訴人即被告不服原審判決提起上訴時所提出之刑事上訴狀及本院審理時之陳述（見本院簡上卷第123頁、第172頁），足認被告已明示係就量刑部分上訴，依上開說明，本院應僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於未表明上訴之關於犯罪事實、罪名及沒收等部分，則非屬上訴審理範圍，均引用第一審刑事簡易判決（如附件）所載。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：被告所犯如原審判決書附表（以下所稱附表，均為原審判決書之附表）編號二及編號三所示之罪，均主動交付安非他命，但原審分別判處3月及4月，猶嫌過重及有失公平對待；附表編號一扣案毒品為4包且未主動交付，附表編號三部分被告主動交付毒品1包也是判處4月，有失公平對待；附表編號4部分，被告於警方盤查時即主動供稱身上有帶毒品，應屬自首，又附表編號一遭查獲持有4包毒品被判4個月，但後面僅有1、2包卻被判4、5個月（即附表編號四、編號五），請撤銷原判決後更為判決等語。
三、關於原審判決附表編號四撤銷改判部分：
（一）「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」刑法第62條前段定有明文。經本院向桃園市政府警察局保安警察大隊函詢本案原判決附表編號四所示犯行之查獲經過，經函覆稱：「二、職員警......上前盤查，經查 鄭男 為桃園地檢發布之竊盜通緝身分且異常緊張、講話結巴，員警見狀即詢問渠是否有攜帶違禁物品於身上，鄭男便主動從其隨身包包之菸盒內取出安非他命1包給員警，並於現場就向員警坦承該安非他命為渠所有且近期有施用安非他命毒品......。」此有該局員警112年12月29日職務報告在卷可稽。另經本院勘驗被告110年11月21日警詢錄音之結果，於警詢對話過程中亦顯示員警係於盤查被告，發現被告遭以竊盜罪通緝，並詢問被告有無攜帶違禁物後，被告即主動交出安非他命並坦承有施用安非他命之情事，而員警於該次警詢過程中，並屢確認並肯定被告係主動向員警坦承施用毒品，此有本院勘驗筆錄1份在卷足參。是揆諸本案查獲過程，本案於被告向員警主動告知有持有並施用第二級毒品之犯行前，尚無任何積極事證足認員警對於因竊盜案遭通緝之被告另涉施用第二級毒品犯行一事有何合理懷疑，而難認被告施用第二級毒品犯行已遭發覺。是被告就附表編號四所示施用第二級毒品犯行，係於有偵查犯罪權限之機關未發覺犯罪前，主動向員警坦承犯罪，自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。原審就此部分逕以被告遭緝獲後，警方須先進行附帶搜索，則必然會在被告隨身包包內搜獲扣案甲基安非他命1包，故被告縱於員警詢問其是否有違禁品時，即主動交出上開毒品，仍無從構成自首，尚非妥切。被告就此部分，以原審未依刑法第62條前段自首減刑規定予以減輕其刑，量刑尚有未當為由提起上訴，為有理由，原審判決附表編號四所示之刑（有期徒刑及易刑折算標準部分），自應由本院撤銷改判。
（二）爰審酌被告前因施用毒品案件，經受觀察勒戒及強制戒治，仍未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，而再犯本件同質之罪，足徵其沾染毒癮頗深；且附表編號四所示犯行，為本案經起訴各罪中第四次施用第二級毒品之舉，並為最近一次接受觀勒及戒治後第七次施用第二級毒品罪，益徵被告顯然未決心改過，惡性非輕；又被告於附表二編號四所示犯行經查獲持有之第二級毒品甲基安非他命雖僅1包，而被告本案他次施用毒品犯行遭查獲時持有之毒品包數另有1至4包不等（見附表編號一至三、編號五「扣案毒品」欄），惟被告各次遭查獲之第二級毒品總數，實均僅約在零點貳公克至壹點參公克之譜，差異甚微，惟本案量刑係在評價被告施用第二級毒品之舉，尚難認被告是否主動交出供施用之第二級毒品與此評價有必然關聯，是被告遭查獲時是否曾主動交出供施用之第二級毒品、其遭查獲持有之第二級毒品相較他次施用毒品犯行遭查獲時持有之毒品數量多寡，均非本案認得據此審酌加重或減輕被告施用第二級毒品刑度之因素，另併考量本案被告係自首犯罪，並於偵查、審理中均坦承犯行，態度尚可，且所犯究屬自戕行為，並其智識程度、生活狀況、素行情形等其他一切情狀，就原審判決附表編號四部分，量處如主文欄第二項所示之有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。（至原審判決附表編號四主文所宣告之沒收，並未在本案上訴審理範圍，而應逕維持原審之宣告，附此敘明）。
四、上訴駁回部分：
（一）原審就被告附表編號一至編號三、編號五所示犯罪之量刑，已詳載就附表編號二、編號三所示之罪，依自首規定減輕其刑，並審酌被告各次施用毒品犯行後尿液中所含安非他命類代謝物之濃度均甚高，可見其對毒品之依賴性甚強，且被告於本件犯行，依次係為最近一次接受觀勒及戒治後第四至八次施用第二級毒品罪，又被告已另案執行中，無須再判處較重之刑度等一切情狀。亦即原審斟酌刑法第57條所列情狀為量刑，此部分未有何逾越法律所規定之範圍，亦未有濫用自由裁量權限之情，難認原審量刑有何違法或不當之處。至被告屢以原審就其各罪所處刑度，未依其遭查獲時持有之第二級毒品數量而異其高低，並就查獲數量較少者量處較輕刑度云云，惟本案被告被訴罪名為施用第二級毒品罪，而非持有第二級毒品罪，原審就被告施用第二級毒品行為之刑度評價，未以被告遭查獲時持有之第二級毒品數量多寡為量刑審酌因素之一，尚難認有何違誤。是被告仍執前詞主張量刑失當，尚非有據。
（二）綜上所述，原審關於其附表編號一至編號三、編號五所示刑之部分尚屬妥適，應予維持，被告就此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第368條、第369條第1項、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴、檢察官陳寧君到庭執行職務。
中華民國113年4月25日
刑事第二十庭審判長法官林蕙芳
法官陳布衣法官張羿正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范升福中華民國113年4月26日附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決112年度審簡字第901號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鄭欽仁男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00號9樓另案在監上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5658號、第6769號、第6953號、第9074號、111年度毒偵字第312號），被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文鄭欽仁所犯之罪所處之刑及各罪之沒收銷燬或沒收，均如附表「
主文」欄所示。
事實及理由
一、犯罪事實：鄭欽仁於民國108年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以108年度毒聲字第108號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新竹地方法院以109年度毒聲字第16號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於109年10月13日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以109年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，竟分別基於施用第二級毒品之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後3年內即如附表編號一至五「施用時間、地點」欄所示時間、地點，分別以吸食器燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於如附表「查獲經過」欄所示之時間、地點為警查獲，並扣得如附表「扣案毒品」欄、「扣案器具」欄所示之物。
二、證據名稱：㈠被告鄭欽仁分別於警詢、檢察官訊問、本院訊問時之自白。
㈡如附表「證據」欄所示之證據。
㈢扣案如附表「扣案毒品」欄、「扣案器具」欄所示之物。
三、論罪科刑：㈠核被告就如附表編號一至五所為，均係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各該次施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應分別為各該次施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。㈡被告所犯如附表所示5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論
併罰。㈢按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告構成累犯之事實，並已載明該累犯之罪名係竊盜罪，其罪名與罪質均與本件不同，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，本件無須依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。經查：就起訴書犯罪事實㈡、㈢（即如附表編號二、三）部分，被告均係遭警盤查時，主動交出扣案之物品，除有被告警詢筆錄外，亦經警方回覆本院職務報告可憑，該二部分均符自首要件，而應依法減輕之。至起訴書犯罪事實㈣（即如附表編號四）部分，被告係因遭發布通緝而經警緝獲，員警雖詢問被告身上有無違禁品，被告即交出隨身包包內之甲基安非他命1包，然被告係遭緝獲，依規定，警方須先進行附帶搜索，則警方在其隨身包包內搜獲上開甲基安非他命1包乃屬必然，不因警方先詢問被告，由被告交出而有何差異，此部分自無從構成自首。
㈤爰審酌被告各次施用毒品犯行後尿液中所含安非他命類代謝
物之濃度均甚高，可見其對毒品之依賴性甚強、被告於本件係最近一次接受觀勒及戒治後第4、5、6、7、8犯施用第二級毒品罪(有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)、被告已另案執行中，無須再判處較重之刑度等一切情狀，量處如
主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末以，扣案如附表編號一至五「扣案毒品」欄所示之白色透明結晶，均為被告所有且為各該次施用毒品犯行施用剩餘所持有之第二級毒品，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在各次犯罪項下宣告沒收銷燬之，至扣案如附表編號一、二「扣案器具」欄所示被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，未經鑑驗是否含甲基安非他命成份，均依刑法第38條第2項前段規定，在各次犯罪項下宣告沒收。
㈥另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟
被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，再依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本案前後另犯數件刑案，經判處罪刑確定，本件自應與該等另案合併定應執行刑為佳，是本件宣告刑均不予定其應執行之刑，併此說明。
四、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官李孟亭、張建偉到庭執行職務中華民國112年10月23日
刑事審查庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官林思妤中華民國112年10月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。附表編號施用時間、地點查獲經過主文欄一於110年7月16日晚間10時許，在桃園市中壢區某快速道路旁，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。於110年7月17日凌晨1時38分許，在桃園市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得下列「扣案毒品」欄所示其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命4包，及下列「扣案器具」欄所示其所有供本次施用毒品所用之物，始查悉上情。鄭欽仁施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計壹點參壹伍玖公克）均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組、玻璃球參個及連接管壹支均沒收。證據①桃園市政府警察局楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。②桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據。③自願受搜索同意書。④桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表。⑤查獲照片、扣案物品照片。⑥台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北110年7月28日UL/2021/00000000濫用藥物檢驗報告⑦臺北榮民總醫院110年9月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、臺灣榮民總醫院毒品純度鑑定書4-甲基甲基卡西酮。扣案毒品物品名稱數量檢出成分及用途白色或透明結晶肆包（驗餘淨重合計壹點參壹伍玖公克）。檢出第二級毒品甲基安非他命成分，供被告本次施用毒品剩餘所持有之第二級毒品甲基安非他命。扣案器具吸食器壹組。被告所有供其本次施用毒品所用之物。玻璃球參個。連接管壹支。編號施用時間、地點查獲經過主文欄二於110年8月27日上午10時許，在桃園市中壢區中壢火車站廁所內，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。於000年0月00日下午2時20分許，在桃園市○○區○○路00號前，為警攔檢盤查，鄭欽仁在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯行前，主動交付如下「扣案毒品」欄所示其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包，及下列「扣案器具」欄所示其所有供本次施用毒品所用之物，並自首其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行並接受裁判，始查悉上情。鄭欽仁施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳參貳參公克）沒收銷燬之；扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。證據①桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據。②桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表。③扣案物品照片。④桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。⑤台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北110年9月10日UL/2021/00000000濫用藥物檢驗報告。⑥臺北榮民總醫院110年10月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書。⑦桃園市政府警察局保安警察大隊111年6月24日桃警保大行字第1110005870號函及員警職務報告。扣案毒品物品名稱數量檢出成分及用途白色或透明結晶壹包（驗餘淨重零點貳參貳參公克）。檢出第二級毒品甲基安非他命成分，供被告本次施用毒品剩餘所持有之第二級毒品甲基安非他命。扣案器具玻璃球吸食器壹組。被告所有供其本次施用毒品所用之物。編號施用時間、地點查獲經過主文欄三於000年0月00日下午5時許，在桃園市中壢區某工地內，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。於110年8月31日晚間8時10分許，在桃園市○○區○○○路0段000號前，為警攔檢盤查，鄭欽仁在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯行前，主動交付如下「扣案毒品」欄所示其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包，並自首其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行並接受裁判，始查悉上情。鄭欽仁施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖貳伍零公克）沒收銷燬之。證據①桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據。②桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表。③桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。④扣案物品照片。⑤臺北榮民總醫院110年10月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書。⑥台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北110年9月15日UL/2021/00000000濫用藥物檢驗報告。⑦桃園市政府警察局保安警察大隊111年6月24日桃警保大行字第1110005870號函及員警職務報告。扣案毒品物品名稱數量檢出成分及用途白色或透明結晶壹包（驗餘淨重零點玖貳伍零公克）。檢出第二級毒品甲基安非他命成分，供被告本次施用毒品剩餘所持有之第二級毒品甲基安非他命。編號施用時間、地點查獲經過主文欄四於110年11月20日上午11時許，在其位於桃園市○○區○○○路00號9樓之住處社區中庭公共廁所內，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。於110年11月21日凌晨1時35分許，在桃園市○○區○○路0號前，為警攔檢盤查，發現鄭欽仁為通緝犯，鄭欽仁在警方發動附帶搜索前，交付如下「扣案毒品」欄所示其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包，始查悉上情。鄭欽仁施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參壹陸公克）沒收銷燬之。證據①桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據。②桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表。③扣案物品照片。④桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。⑤台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北110年12月9日UL/2021/B0000000濫用藥物檢驗報告。⑥台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告。扣案毒品物品名稱數量檢出成分及用途白色透明結晶壹包（驗餘淨重零點參壹陸公克）。檢出第二級毒品甲基安非他命成分，供被告本次施用毒品剩餘所持有之第二級毒品甲基安非他命。編號施用時間、地點查獲經過主文欄五於110年12月14日上午10時許，在其位於桃園市○○區○○○路00號9樓住處社區中庭之公共廁所內，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。於000年00月00日下午3時50分許，在桃園市○○區○○○路00號前為警查獲，並扣得下列「扣案毒品」欄所示其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包，始查悉上情。鄭欽仁施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計零點陸壹陸公克）均沒收銷燬之。證據①桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據。②桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表。③查獲照片、扣案物品照片。④桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。⑤台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北110年12月30日UL/2021/C0000000濫用藥物檢驗報告。⑥台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告。扣案毒品物品名稱數量檢出成分及用途白色透明結晶貳包（驗餘淨重合計零點陸壹陸公克）。檢出第二級毒品甲基安非他命成分，供被告本次施用毒品剩餘所持有之第二級毒品甲基安非他命。